涉黑案中，开发商与涉黑村委会两委人员合作开发小产权房是否构成涉黑罪和非法经营罪？
时间：2019-06-06 作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩思考|涉黑案中，关于开发商与被控为组织领导参加黑社会性质组织罪的村委会两委人员以村委会名义合作开发建设并销售小产权房的行为构成参加黑社会性质组织罪与非法经营罪吗？
——贾慧平律师
司法实践中，某些司法机关将行开发商与村委会两委人员以村委会名义合作开发建设并销售小产权房的行为定性为非法经营罪，尤其是村委会两委人员被以组织领导参加黑社会性质组织罪被追究刑事责任的情况下，开发商还可能被以参加黑社会性质组织罪，非法经营罪追究刑事责任，此种做法值得商榷。
根据刑法第225条的规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为；紧接其后，该罪采取的是列举式规定，只要行为人的行为符合列举的规定情况之一的，就应当以非法经营罪来追究刑事责任，当然该条第四项对非法经营罪保留了一个兜底条款，但该兜底条款的理解必须依据该条的立法本意来进行执行。非法经营罪的立法本意是违反国家法律规定和情节严重，非法经营罪的本质为专营专卖性质，并非是所有的行为只要在没有办理相关的审批手续即成立非法经营罪，而小产权房明显不属于国家专营专卖的对象。对于开发商与村委会合作开发的小产权房的行为既不符合非法经营罪的列举式规定，也不符合非法经营罪的立法本意，更值得注意的是，在小产权房的开发建设并销售的整个过程中，是介入了村委会——这个集体土地所有者的身份，这个土地所有者身份因素是不能不考虑的重要因素。
开发商与村委会两委人员以村委会合作开发的名义开发建设并销售小产权房的行为虽然没有办理任何商品房建设的土地，规划等审批手续，但中国农村的村委会依据宪法和村民委员会组织法的相关规定属于村自治组织，有权对村集体土地在召开两委会后进行使用，但必须办理相关手续，这个介入因素的情况将成为区别该行为是否入罪的前提。
在党和国家号召的新农村建设的政策实施以来，为了改变村民的生活条件，村委会两委人员以村委会名义与开发商合作开发建设并销售小产权房在全国成为普遍的现象，需要注意的是，在这种合同中，往往双方约定，合作开发建设并销售的小产权房是优先保证本村村民分配，之后开发商才能将剩余的小产权房对外销售，两者之间存在一定的比例，村委会与开发商的合作开发建设并销售小产权的行为往往得到最基层的乡镇政府的支持，这是当前最普遍的现状。
在此法律规定与现实状况之下，村委会两委人员以村委会名义与开发商合作开发小产权房的行为明显缺乏入罪的犯罪构成要件，更缺乏刑法所规定的犯罪必备要件——社会危害性，从另一个方面来讲，开发建设并销售小产权房对农村的经济发展起到的是促进作用而不是危害性的作用。
开发建设并销售小产权房的行为是否不应当受法律调整？答案是否定的。对于该合作开发建设并销售小产权房的法律规制，应当以行政规制为主，以刑法处罚为辅。
《刑法》第228条明确规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。由此可见，村委会两委人员以村委会名义与开发商合作开发建设并销售小产权房的行为完全可以以非法转让倒卖土地使用权罪的罪名进行刑事追诉。
具体到开发商与被控组织领导参加黑社会性质组织罪的村委会两委人员合作开发小产权房的行为是否能被以参加黑社会性质组织罪来追究刑事责任，具体还要严格审查开发商的行为是否具备组织领导参加黑社会性质组织罪的四个特征，一般而言，对开发商仅仅与村委会两委人员合作开发小产权房的行为是不能定性为参加黑社会性质组织罪的，开发商的行为严重缺乏组织特征，经济特征，行为特征，危害性特征，尤其是组织特征和危害性特征。
