崇善刑辩思考|涉黑罪案中共犯的脱离问题
时间：2020-03-27　作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩思考|涉黑罪案中共犯的脱离问题
——贾慧平律师

        在扫黑除恶专项斗争中，刑辩律师均会遇到此类问题——如笔者承办的吉林李某被控组织领导参加黑社会性质组织罪案，某甲在十年前和现在的所谓组织领导者某乙以及其他共犯共同实施过一次犯罪行为，之后某甲与某乙以及其他共犯不再联系，扫黑除恶专项斗争中，某甲被抓获归案后被认定为黑社会性质组织罪的积极参加者。这里需要思考的问题是，组织领导参加黑社会性质组织罪中是否存在正犯和共犯？如存在正犯与共犯，何为正犯与共犯？何为共犯与正犯的脱离？涉黑案中是否存在正犯与共犯的脱离？涉黑案中是否存在“积极脱离”与“消极脱离”的情况？如果成立共犯脱离，所谓的脱离者是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪的未遂与中止犯？对于其之前的行为是否可以按照参加黑社会性质组织罪来追究其刑事责任？应当如何进行量刑？
 
        笔者认为，组织领导参加黑社会性质组织罪为必要的共同犯罪。根据中国刑法第294条规定，组织领导参加黑社会性质组织罪中存在组织领导者、积极参加者、一般参加者之分。既为必要的共同犯罪，必存共犯与正犯之说，正犯，张明楷教授认为，从解释论的角度可以将主犯理解为正犯，即组织领导参加黑社会性质组织罪中的组织领导者和积极参加者（包括骨干分子），将从犯解释为帮助犯，将胁从犯解释为帮助犯的亚类型，帮助犯则被认定为共犯，在涉黑案中即为一般参加者。从理论上讲，在组织领导参加黑社会性质组织罪中，不管是组织领导者、积极参加者还是一般参加者，均存在脱离黑社会性质组织的问题。
 
        日本著名刑法学家前田雅英教授认为，“部分参与者在实行行为已经开始后脱离时，为了不对后续发生的事态归责，仅凭获得其他参与者的同意后脱离是不够的，必须提供防止结果的积极行为来遮断因果性。”由此看来，一般情况下，在组织领导参加黑社会性质组织罪中，正犯或共犯的脱离认定是一个比较复杂的问题，不仅要求正犯或共犯将其脱离所谓黑社会性质组织的意思明确表示给所有参与者且经所有参与者的同意或认知，尚需其以积极的行为遮断前期行为的心理和物理的因果性。在前田雅英教授看来，认定共犯的脱离，共犯必须对正犯以及其他共犯实施消灭心理上与物理上曾加功的影响才可认定为共犯脱离，当然也可通过通知被害人或向司法机关报警的方式来阻止共同正犯和其他共犯的违法犯罪。张明楷教授认为，“共犯关系的脱离与共犯人的中止相关联，但不是相同的问题”，“如果脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任（如果是自动脱离，则成立中止犯）。”日本著名刑法学家西田典之认为：共犯的脱离，本质为因果性的切断，其将共犯脱离分为实行着手之前的脱离与着手之后的中止。在实行着手之前的状态下，脱离者于心理因果性的切断而言，则应事先消灭加功行为对其他共犯实施犯罪的心理性影响，如向其他共犯表示脱离并且得到认同；于物理因果性的切断而言，应消灭自己的加功行为，如将前期提供的犯罪工具收回等情况。对于着手之后的脱离，则不仅需要任意的中止，亦需要结果发生的防止，但并不要求绝对阻止其他共犯完成犯罪。
 
         组织领导参加黑社会性质组织罪属于法定犯，是司法机关依据具备四个特征的个罪进行总结的一种犯罪，相当于“二次法律评价”。这里涉及到的问题是，具有组织领导参加黑社会性质组织罪性质的个罪亦为必要的共同共犯，因存在正犯与共犯的脱离，当然就可能被认定为中止与未遂，但作为更高层次的必要共同犯罪——组织领导参加黑社会性质组织罪是否也同样存在正犯与共犯的脱离？如正犯或共犯认定为脱离，是否同样成立犯罪的中止与未遂？依据以上理论，涉黑案的正犯或共犯脱离必须是其向所有涉黑案成员明确表示其要退出所谓的组织，并用言语和行动来劝阻其所知道的正在实施的组织性犯罪或向被害人通知或向司法机关报案，只有如此才能认定其为共犯脱离，就目前的司法现状而言。符合以上条件的正犯或共犯的脱离比较少见。就组织领导参加黑社会性质组织罪而言，共犯的脱离并不能简单的从脱离所谓的黑社会性质组织来进行判断，必须从其所实施的属于黑社会性质组织罪之性质的个罪来进行判断，通过由量变到质变的思维角度来进行分析判断。对组织领导参加黑社会性质组织罪中正犯与共犯的脱离行为之性质而言，脱离行为与犯罪的中止与未遂并非同等概念，成立脱离行为并不成立犯罪的中止与未遂，而在具体犯罪，如强迫交易罪、组织卖淫罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪中的正犯或共犯的脱离行为可成立未遂与中止。
 
        在司法实践中，受打早打小的刑事政策的影响，大多数司法机关均是将所谓的黑社会性质组织的成立时间提前到十年甚至十五年前，导致被控为组织领导参加黑社会性质组织罪的所有成员均不认可其组织领导参加了一个黑社会性质组织，在此前提下，认定正犯与共犯的脱离黑社会性质组织的事实情节便面临着非常严重的困难，除此之外，在组织领导参加黑社会性质组织罪案中，尚存在数量较多的最后被司法机关认定为超过追诉时效而撤诉的情况，这种情况其实属于实质上的“消极”共犯脱离情况，如笔者办理的山西朔州张某被控组织领导参加黑社会性质组织罪案。
 
        一般而言，对于参与了黑社会性质组织成立之前的违法犯罪行为的当事人，之后未与任何被控参加黑社会性质组织的成员共同实施违法犯罪，其应对其实施的在黑社会性质组织成立之前的行为承担刑事责任，不应认定其为参加黑社会性质组织罪；对参与了黑社会性质组织成立之后具有黑社会性质组织性质的性质的违法犯罪行为，参与此次违法犯罪行为后再未与被控参加黑社会性质组织罪的成员共同实施违法犯罪行为，如明确表示退出所谓的黑社会性质组织，其他共犯对其脱离的事实存在认识，其实际上再未实施任何犯罪，应当认定其属共犯的积极脱离；如其未向组织领导者以及其他成员明确表示脱离，同时也再未参与任何违法犯罪行为，时隔经年，虽因未过追诉时效被追究刑事责任，对于以上两种情况，笔者认为，本着罪责性相适应的原则，其行为应成立正犯或共犯的脱离，虽可被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪，但应降级认定，将原本应认定为骨干的积极参加者认定为积极参加者，将积极参加者认定为一般参加者，在量刑之时应比照犯罪的中止或未遂的量刑标准大幅度从轻、减轻或免除刑事处罚，以对其积极或“消极”脱离黑社会性质组织的行为进行量刑上的奖励。
 
         综上所述，在组织领导参加黑社会性质组织罪中，不仅存在正犯，更存在正犯与共犯脱离黑社会性质组织的问题。司法机关在办理涉黑案的过程中，一定要对涉黑人员在实施共同犯罪的过程中所处的地位、作用和社会危害性正确认识，正确面对涉黑人员客观存在的积极与“消极”脱离黑社会性质组织的问题，明察秋毫，作出经得起法律和历史考验的判决。