崇善刑辩思考|对上诉引起的二审发回重审的涉恶案件能否并入侦查程序的涉黑案件进行合并处理的思考

——贾慧平律师

        近日，笔者办理了一起因上诉引起的二审发回重审的涉恶案被侦查机关合并入处于侦查程序的涉黑案中进行处理的刑事案件，这起刑事案件所遇到的正当程序问题值得大家研究，以下是笔者的一点点思考。
        对上诉引起的二审发回重审的涉恶案能否并入侦查程序的涉黑案进行合并处理，这个问题，就目前的刑事诉讼法及相关的司法解释而言，是没有明确规定的。笔者认为，这种将处于不同诉讼程序的刑事案件进行合并处理是违反刑事诉讼法的行为，应当予以纠正。
        首先，从法律之性质而言，刑事诉讼法及相关司法解释属于公法，为“小宪法”。刑事诉讼法首先要保障社会公众的合法权益，其次才规范司法机关的权力。公法的根本要求是法无明文规定不得为。正因为刑事诉讼法及相关司法解释没有对因上诉引起的二审发回重审的涉恶案可以并入侦查程序的涉黑案的情况进行规定，所以，司法机关将上诉引起的发回重审的涉恶案并入侦查程序的涉黑案明显没有法律依据。
         其次，涉恶案与涉黑案属于性质不同的两个问题，涉恶案件并不具备涉黑案的四个特征——组织特征，经济特征，行为特征，社会危害性特征。涉恶案件并非法定罪名，涉黑罪是法定罪名，司法机关将由上诉引起的二审发回重审的涉恶案并入涉黑案中予以追究，不仅存在混淆涉恶案件与涉黑案件的区别，更会导致将涉恶案件拔高化认定为涉黑案件，扩大打击面，一定程度上必不可免的会产生大量的冤错案件。
        第三，在司法实践中，合并侦查，合并审查起诉，合并审判均是司法机关提高刑事诉讼效率的常见的司法行为，这个并案处理程序是应当予以肯定的司法程序，但并案处理应当有所限制，即均应限于处于同一个司法程序的案件而言，如均处于侦查程序，或均处于审查起诉程序，或均处于一审审判程序，或均处于二审审判程序，但对于将由上诉引起的二审发回重审的涉恶案件并入侦查程序的涉黑案件明显是将处于不同的诉讼程序的刑事案件合并处理，显然造成了诉讼程序的混乱，根本谈不上法律的正当程序。
        第四，毋庸置疑的是，司法机关将因上诉引起的二审发回重审的涉恶案合并入侦查程序的涉黑案，将必然导致当事人指控罪名大量增加，羁押期限无限延长，原来的诉讼期间归零而重新起算，量刑幅度也将大大增加。司法机关的这种做法将会使社会公众对法律程序的稳定性，权威性产生怀疑，致使社会公众对司法机关产生“翻手为云覆手为雨”的不尊重法律之嫌疑，这与法制建设取信于民的精神是相背离的。
        第五，刑事诉讼法明确规定了当事人上诉不加刑的基本原则。如允许司法机关将因上诉引起的二审发回重审的涉恶案件并入侦查程序的涉黑案中进行审理，实际导致司法机关无视一系列的刑事诉讼基本原则，当事人不仅面临二次起诉，二次审判，将面临比原审判决更为严重的定罪与量刑，上诉不加刑的基本原则也将荡然无存。
        第六，笔者认为，根据刑事诉讼程序倒流理论，一般而言，刑事诉讼程序是不可逆的程序。人民法院作为最后的审判程序，如果必须发生刑事诉讼程序倒流，也只能是由侦查机关，审查起诉机关在补充相关证据或完善相关程序后再由法院审判并做出最终的裁判结果。刑事诉讼程序倒流的实质也是保存审判程序的结果，而不是将该案归于“原点”，“归零”，进行重新立案，重新审查起诉，重新审判。刑事诉讼程序不可逆的实质即是使社会公众对于法律程序有所预期，同时也对审判结果有所预期，如上诉不加刑。如果司法机关随意将上诉引起的二审发回重审的涉恶案合并入侦查程序的涉黑案进行处理，无疑使社会公众对刑事诉讼程序的可预期性化为乌有，这与中国的现代法治精神是相违背的。为了维护当事人的合法权益考虑，使当事人对于刑事诉讼的结果有所预期，那种无视该案已发生的审判程序而将该案倒流到侦查程序的做法是应当无条件予以纠正的。
        综上所述，笔者认为，刑事诉讼程序作为“小宪法”，首要保障的是当事人的合法权益。只有程序公正，实体才能公正。在扫黑除恶专项斗争中，司法机关在严格依法办理涉黑恶势力犯罪案件的同时，应当加强遵守司法正当程序，保障当事人的合法权益，不能将因上诉引起的二审发回重审的涉恶案件合并入侦查程序的涉黑案进行处理。