本文是关于郭某杰的行为能否构成组织领导黑社会性质组织罪的第五篇文章。本文是对郭某杰的行为被认定为涉黑罪之个罪的聚众斗殴罪的解析。对于聚众斗殴罪，就一般情况而言，在某些涉黑恶势力犯罪案件中是比较常见的罪名，聚众斗殴罪属于罪名可转化的犯罪，且聚众斗殴罪追究的责任人为首要分子和积极参加者。笔者在此指出的是，聚众斗殴罪是否属于黑社会性质组织罪的个罪要考虑使用三步审查法来审查判断。经过笔者对郭某杰被控的聚众斗殴罪的审查，该案并非涉黑的个罪。
公诉机关指控：2014年6月29日23时40分许，郭某杰伙同李某飞、姚某娃、吴某等人到某某KTV包厢和周某娱乐，张某龙、李某博来到郭某杰所在的包厢，张某龙辱骂周某发生厮打，郭某杰呵斥其他人员不许插手，由张、周二人单挑解决问题。张某龙与周某厮打过程中，张某龙处于劣势，欲持匕首反击之时，郭某杰夺过张某龙的匕首，张某龙被周某继续拳击面部，继而又被周某用脚踢，此时，张某龙同伙都某某、高某听到张某龙喊，把他往死里弄，即一起持刀刺戳周某导致周某死亡。郭某杰随即踢踏都某某、追打高某，其余人则帮助郭某杰追打都某某，高某。
原审法院判决认定的该起案件事实与公诉机关的指控基本一致。都某某、高某、张某龙事后以故意伤害罪被追究刑事责任。公诉机关将该案作为恶势力犯罪团伙成立的标志性案件；原审法院将该案作为涉黑案的个案追究郭某杰的刑事责任，该案对郭某杰的行为被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪起了极为重要的作用。
笔者认为，本案存在以下问题：第一、郭某杰的行为能否定性为聚众斗殴罪？第二、都某某、高某、张某龙被认定为故意伤害罪，郭某杰被定性为聚众斗殴罪，本案是否属于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪的问题？第三、郭某杰的行为能否被认定为涉黑罪的个罪进行评价？第四、郭某杰在该起案件案发后向公安机关投案并如实供述，但司法机关当时对郭某杰参与本案的行为并未作出任何结论性法律文书，仅办理取保候审以及取保候审到期后撤销取保候审措施，本次因寻衅滋事案被刑拘网上追逃，被抓获归案后是否能对本起案件认定其行为构成投案自首？
就第一个问题，笔者认为，郭某杰的行为被认定为聚众斗殴罪值得商榷。首先要明确的是，就2014年6月29日发生的某某KTV案件，都某某、高某、张某龙的行为被认定为故意伤害罪，郭某杰被认定为聚众斗殴罪。本辩护人认为，参与同一起刑事案件的当事人，在没有实施其他上游或下游犯罪的情况下，共同犯罪人在具有共同犯意（故意伤害）的背景下实施的共同犯罪行为，共同犯罪人被认定不同罪名确有不妥，有违共同犯罪的基本原则。其二，郭某杰的行为并不符合聚众斗殴罪的法定犯罪构成要件。聚众斗殴罪的法定犯罪构成要件是聚集众三人以上结伙殴斗的行为，主要是出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮殴斗，多表现为团伙之间的互相殴斗。郭某杰从始至终没有产生聚众斗殴的犯意，郭某杰也没有实施聚众斗殴的行为。为了更能说明问题，笔者在此要对当时郭某杰的每个具体行为进行动作分解。本案起因为张某龙对周某辱骂导致双方发生厮打，在此阶段，郭某杰没有参与，其行为不属于聚众斗殴；在双方发生厮打后，郭某杰呵斥其他人员不能插手，由张某龙与周某单挑。郭某杰的呵斥行为主要针对周某的朋友进行呵斥，并没有对张某龙的朋友进行呵斥，因当时进入郭某杰包厢的对方人员只有张某龙和李某博。在此阶段，郭某杰呵斥他人的行为不属于聚众斗殴，反而是阻止周某的朋友参与伤害张某龙的行为；期间存在一个情节——郭某杰安排他人关闭所在的包厢门，不允许他人进入。在张某龙与周某厮打过程中，周某拿出匕首被郭某杰夺下，在此阶段，郭某杰的行为不属于聚众斗殴，反而是阻止张某龙持刀行凶的行为；张某龙与周某厮打，处于弱势，张某龙喊，把他往死里弄。在此阶段，只有张某龙与周某两人厮打，郭某杰的行为显然不属于聚众斗殴；不知何时来到现场的张某龙的朋友都某某、高某在听到张某龙的喊话时即持刀伤害周某，此阶段，郭某杰的行为不属于聚众斗殴；在都某某、高某持刀刺伤周某后，郭某杰为阻止都某某、高某的进一步伤害，对都某某、高某殴打，其他人在场看到郭某杰殴打凶手，也一起帮助郭某杰殴打都某某、高某。在此阶段，郭某杰的行为并不属于聚众斗殴的行为，应当依据刑法第20条“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任”的规定认定郭某杰的行为为正当防卫行为。其三，郭某杰以及其他在场的人对都某某、高某追打的行为是否属于聚众斗殴？判断的标准必须根据该行为发生的背景来考察。郭某杰等人追打都某某、高某的行为是发生在都某某、高某故意持刀伤害周某的同时才着手实施，郭某杰的追打对象固定，追打对象仅限于持刀行凶的都某某、高某二人，被追打的对象不具备“三人成众”的“众”的标准。追打的目的明确，即阻止其进一步伤害他人，“以暴制暴”，此时，赤手空拳的郭某杰难道不担心被都某某、高某持刀伤害？其四，聚众斗殴罪处罚首要分子和其他积极参加人员。从本案的证据来看，因本案并非聚众斗殴罪，故不存在首要分子与其他积极参加人员的认定问题，郭某杰不能被认定为首要分子和其他积极参加人员进行处罚。其五，本案中故意伤害罪侵犯的法益与聚众斗殴罪侵害的法益是不同的。故意伤害罪侵害的法益是公民个人的人身健康权利，聚众斗殴罪侵害的法益则是社会秩序。显然、本案发生的地点为某某KTV封闭的包厢内，并非公共道路、市场、车站、商场、码头等公共场所，显然该案件所造成的社会影响要小，此特点也决定了郭某杰的行为不属于聚众斗殴罪。其六，本案的核心问题即是如何看待郭某杰呵斥的“其他人不要插手，让两人单挑”的定性。郭某杰在场呵斥的“其他人不要插手，让两人单挑”是在张某龙与周某发生厮打后在角力时讲的话，是对周某的朋友所讲的话，当时包厢内都是郭某杰、周某的朋友，张某龙的朋友在另一个包厢喝酒喝酒娱乐，并非是唆使其二人厮打的行为，可见，该行为并非聚众斗殴的行为，反而是劝阻其他人参与对张某龙实施违法犯罪的行为，当然，“说者无意听者有心”，郭某杰的这句话对于不同的人而言会产生不同的心理效应。日本刑法第206条将在伤害罪、伤害致死罪的犯罪发生之际，在现场即使没有亲手伤害他人，但围观的人的鼓噪起哄、叫战助势的行为规定为现场助势罪。本案郭某杰的行为类似于日本刑法中的现场助势罪。由于各种因素的限制与影响，中国刑法目前并没有对现场助势罪进行立法，也没有法律规定可对郭某杰的行为定罪处罚，否则有违罪刑法定的原则，郭某杰所讲的这句话显然是不能成立聚众斗殴罪的。
第二、本案是否存在聚众斗殴罪转化为故意伤害罪的问题？
聚众斗殴罪转化为故意伤害罪，从逻辑角度来讲，是有先后顺序的，行为人先实施聚众斗殴，在聚众斗殴中发生重伤、死亡的结果才可将聚众斗殴的罪名转化为故意伤害罪，先有聚众斗殴才有故意伤害，这是基本的事物发展逻辑。2014年6月29日某某KTV事件是先有张某龙与周某二人的厮打，后张某龙的朋友都某某、高某参与，持刀伤害周某，显然并非聚众斗殴，目标明确，伤害故意明显，截止到此，都某某、高某、张某龙被定性为故意伤害罪显然并非是由聚众斗殴罪转化而来的故意伤害罪。在此情况下判断，郭某杰的行为被认定为聚众斗殴罪显然是冠履倒易。
司法机关认定郭某杰的行为构成聚众斗殴罪的原因，其实有更多的其他考虑，或成立组织领导参加黑社会性质组织罪的考虑，或出于平息社会公众的疑问等，但最基本的一点是，笔者本人认为，郭某杰的行为显然不具备聚众斗殴罪的犯罪构成要件。
第三、郭某杰的行为能否被认定为涉黑罪的个罪进行评价？
根据两院一部颁布的《关于办理黑社会性质组织罪座谈会纪要》第2-1-3条的规定，郭某杰的行为显然不符合黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的标准，该案不应当被认定为黑社会性质组织罪案的个案。
从公诉机关对郭某杰被控组织领导黑社会性质组织罪认定的成立时间节点来看，该案显然是发生在黑社会性质组织成立之前的案件。从原审法院认定的郭某杰组织领导黑社会性质组织罪案的形成脉络——开设赌场、聚众赌博来看，该案显然发生在2017-2018郭某杰被控开设赌场罪之前的案件。由此可见，该案尚为郭某杰被控组织领导黑社会性质组织罪成立之前的刑事案件，不能将其作为组织领导黑社会性质组织罪的个罪来处理。
第四、郭某杰在该起案件案发后向公安机关投案并如实供述，但司法机关对郭某杰参与本案的行为并未作出任何结论性法律文书，仅办理取保候审以及取保候审到期后撤销取保候审措施。本次郭某杰因寻衅滋事案被刑拘网上追逃，郭某杰本次被抓获归案后能否认定郭某杰当时的行为为存在法定投案自首情节？公诉机关和原审法院对此情节只字不提。笔者认为，司法机关应对郭某杰在该案案发后的投案自首行为进行认定，不能因为郭某杰涉嫌其他案件在逃而无视郭某杰当时的投案自首行为，首先、司法机关的如此做法不尊重客观事实；其次，没有体现法律对投案自首人员的奖励政策；其三，同时也会对法律的一般预防制度产生破坏性影响。——贾慧平律师
