本篇是关于郭某杰的行为能否构成组织领导黑社会性质组织罪的第八篇文章。本文是对郭某杰的行为被认定为涉黑罪之个罪——开设赌场罪的解析。开设赌场罪同样是涉黑恶势力犯罪案件的常见罪名。根据相关司法解释，开设赌场罪属于涉黑恶案件中伴随实施的违法犯罪行为。开设赌场罪的定罪量刑证据一般为言词证据，很少现场被查获，缺少物证书证佐证，在司法实践中，司法机关很难做到精准认定，也是当事人所提异议较多的一类犯罪案件。笔者在此指出的是，开设赌场罪是否属于黑社会性质组织罪的个罪同样需要考虑使用三步审查法来审查判断，除此之外，决定开设赌场罪是否属于组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪的决定性因素在于该案是否具有组织领导参加黑社会性质组织罪的行为特征——为非作恶，欺压、残害群众的特征。经过笔者对郭某杰被控的开设赌场罪的审查，该案并非涉黑的个案。
公诉机关对郭某杰等人开设赌场罪的指控：郭某杰等人三次开设赌场。第一次是在2018年初，被告人郭某杰、李某飞、杨某波、赵某兵、姚某娃等人在李某飞家中开设赌场，组织崔某某、赵某某、孙某等多人以打“帕斯”的方式进行赌博连续7天，累计赌资50余万元，抽头渔利10余万元，其中，郭某杰组织、抽头渔利并参与赌博，李某飞、杨某波、赵某兵、姚某娃在赌场上浮水放贷并参与服务。第二次是在2017年11月，苏某某包租某茶苑包厢作为赌博场地，由郭某杰、苏某某纠集和组织蒲某某、徐某某等人以扑克牌打“帕斯”的方式连续赌博10余日，并由陈某抽底，赵某兵、杨某波、姚某娃浮水放贷。第三次是在2018年崔某某伙同郭某杰、张某在某茶园包厢开设赌场，崔某某、张某组织赵某某、孙某等人利用扑克牌“帕斯”持续赌博，郭某杰安排按照每四小时8000元的标准抽底，累计抽头渔利10余万元。原审法院的判决内容与公诉机关的指控内容基本一致。
笔者经过阅卷，在案超过一半的证据均系本案众当事人开设赌场的证据，由此可见，侦查机关对本案众当事人开设赌场案件的侦查工作是重中之重。
原审法院在郭某杰等人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪的判决部分中认定：2012年到2014年，郭某杰、李某飞、姚某娃、杨某波等人陆续出狱后经常聚集在一起，在某某茶苑、某某茶楼、李某飞家中大肆开设赌场，组织多人聚众赌博，非法聚敛钱财。李某飞、姚某娃、赵某兵、杨某波等人在赌场帮助郭某杰实施赌博，从中抽头渔利，浮水放贷，逐步形成了以郭某杰为首，以李某飞、姚某娃、杨某波、赵某兵为骨干成员，以霍某云、吴某为一般参加者的较为稳定的犯罪组织。该犯罪组织通过开设赌场，高利放贷短期内聚敛财富，为了争夺江湖地位，打压其他势力，多次实施恶性暴力违法犯罪。
经笔者仔细研究公诉机关的起诉书和原审法院的判决书，笔者认为，郭某杰的行为被认定为组织领导黑社会性质组织罪的红线即是开设赌场、聚众赌博。笔者在此要提出的疑问是，第一，在没有具体违法犯罪案件支持的情况下能否认定郭某杰开设赌场、聚众赌博？第二，郭某杰否认开设赌场、聚众赌博的情况下，原审法院的证据应当达到什么证明标准？第三，根据相关司法解释，开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为属于伴随实施的违法犯罪行为，并非主要实施的违法犯罪行为，原审法院以伴随实施的违法犯罪行为作为主导来认定郭某杰的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪是否妥当？第四、郭某杰被控的开设赌场、聚众赌博的行为是否能被认定为单纯为谋取不法利益的违法犯罪行为？第五、郭某杰被控实施的开设赌场、聚众赌博的行为能否被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪？
对于第一个问题，经笔者仔细审查原审判决书以及在案证据，原审法院认定郭某杰在2013年10月21日10月21日出狱后到2014年年底开设赌场、聚众赌博的事实没有证据支持，原审法院判决郭某杰等人的行为构成开设赌场、聚众赌博的案件均发生在2017年年底到2018年年初。笔者认为，原审法院在无具体案件支持的情况下，认定郭某杰在2013年10月21日出狱后到2014年年底和他人开设赌场，聚众赌博形成犯罪组织的事实值得商榷。
对于第二个问题，郭某杰从始至终否认其实施开设赌场、聚众赌博的行为，原审法院的证据应达到什么证据标准？首先，原审法院认定案件事实的证据标准应当达到确实充分且排除合理怀疑的刑事案件证明标准。2009年12月9日两院一部颁布执行的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第二条第二项规定，办理涉黑案件同样应当坚持案件“事实清楚，证据确实充分”的法定证明标准。其次，笔者认为，原审法院认定郭某杰实施开设赌场、聚众赌博的案件事实必须要有相应的书证支持，如记录开设赌场事实的笔记本、银行流水账目、音视频资料等，如果全案只有人证来证实郭某杰实施了开设赌场、聚众赌博的事实未免存疑。
对于第三个问题，根据两院两部颁布实施的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的相关规定，开设赌场、聚众赌博等违法犯罪行为属于伴随实施的违法犯罪行为，并非属于主要实施的违法犯罪行为，同时也规定，仅有伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。笔者认为，本案存在三个思维递进层面：第一个思维递进层面，开设赌场、聚众赌博属于伴随实施的违法犯罪行为，并非主要实施的违法犯罪行为；第二个思维递进层面，对于开设赌场、聚众赌博行为，如不能认定其具有非作恶、欺压百姓特征即不能认定为恶势力犯罪；第三个思维递进层面，在不能认定为恶势力犯罪的前提下，更不能认定为组织领导参加黑社会性质组织罪。首先要解决的问题是，原审法院以郭某杰伴随实施的开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为作为主导来认定郭某杰的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪是否妥当？笔者认为，原审法院以郭某杰伴随实施的开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为为主导来认定其行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪是值得商榷的。唯物辩证法认为，认识某事物应以其主要矛盾和矛盾主要方面进行认定，不能以次要矛盾和矛盾次要方面来进行认定，否则即会发生认识错误。在司法实践中，伴随实施的违法犯罪行为与主要实施的违法犯罪行为相比，当属于次要矛盾和矛盾的次要方面。原审法院以郭某杰伴随实施的开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为作为认定郭某杰的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪的核心与主线的确值得商榷。
对于第四个问题，郭某杰被控的开设赌场、聚众赌博的行为是否能被认定为单纯为谋取不法利益的违法犯罪行为？笔者认为，郭某杰被控的开设赌场、聚众赌博的行为，根据在案证据完全可以证实，该行为应当被认定为单纯为谋取不法利益的违法犯罪行为。开设赌场、聚众赌博的行为被认定为单纯为谋取不法利益的违法犯罪行为是排除了“为非作恶、欺压百姓”特征的结果。“为非作恶、欺压百姓”的特征，可从该违法犯罪行为是否具有以下特征来进行判断：行为人的行为、主观动机、目的、起因具有不法性，该违法犯罪行为除了侵犯公民个人的人身、财产权利外，尚破坏市场经济秩序或社会管理秩序；当然成为组织领导参加黑社会性质组织罪的“为非作恶、欺压百姓”的更为重要的判断标准则是，该违法犯罪行为必须以暴力、威胁为手段实施。结合全案证据来检讨，郭某杰被控实施开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为缺少“为非作恶、欺压百姓”的特征，亦即郭某杰被控实施的开设赌场、聚众赌博的行为缺少“以暴力、威胁为手段实施”的行为特征。
对于第五个问题，郭某杰被控实施开设赌场、聚众赌博的行为能否被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪？笔者认为，由于缺少郭某杰以暴力、威胁为手段实施开设赌场、聚众赌博的要件，郭某杰被控实施的开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为不应当被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪。
根据两院两部颁布实施的《关于办理恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》第5条规定：单纯为谋取不法经济利益而实施的“黄赌毒盗抢骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不作为恶势力案件处理。恶势力案件为组织领导参加黑社会性质组织罪的低级形态，如不具有为非作恶、欺压百姓特征的“黄赌毒盗抢骗”行为尚不构成恶势力案件，当然更不可能构成组织领导参加黑社会性质组织罪。虽然有部分证人证言涉及到郭某杰存在收取某些开设赌场的人的干股，但公诉机关的起诉书以及原审法院的判决书均未指控和认定郭某杰等人“以暴力、威胁为手段”开设赌场或聚众赌博，故，郭某杰被控的开设赌场、聚众赌博的行为被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪值得商榷。——贾慧平律师
