刑辩律师与《反有组织犯罪法》第十九讲
时间:2022-05-23 作者:贾慧平 访问量:

        本第十九讲的内容是关于《反有组织犯罪法》第八章法律责任的第六十六条、第六十七条、第六十八条、第六十九条内容的讲解。
 
        一,该法第六十六条规定:组织、领导、参加黑社会性质组织,国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织,以及黑社会性质组织、恶势力组织实施犯罪的,依法追究刑事责任。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪,以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的,依法追究刑事责任。
 
        本条规定是《中华人民共和国刑法》第294条规定在《反有组织犯罪法》的反映。该条分为两个方面的问题:一个是境内有组织犯罪的问题,一个是境外有组织犯罪的问题。对于境内有组织犯罪问题,对其可定罪为组织领导参加黑社会性质组织罪,包庇纵容黑社会性质组织罪;对于境外的有组织犯罪问题,中国法律目前不认可境外有组织犯罪组织存在黑社会性质组织的情况,一律认定为黑社会组织,对其入境发展组织成员和实施黑社会组织的行为,具体问题具体对待,如对于其入境发展黑社会组织成员的,定性为入境发展黑社会组织罪,对于其入境实施其他犯罪行为的,以其具体实施的刑事犯罪进行论处。
 
        在中国改革开放的过程中,境外黑社会组织入境发展组织成员、实施各类刑事犯罪已成为当前一大社会问题,在《反有组织犯罪法》中将对境外黑社会组织在中国境内发展成员、实施犯罪的行为正式规定在《反有组织犯罪法》之中,无疑与国际反有组织犯罪工作进行了接轨,同时也使得国家对有组织犯罪的打击更为全面和彻底。
 
        二,该法第六十七条规定:发展未成年人参加黑社会性质组织、境外的黑社会组织,教唆、诱骗未成年人实施有组织犯罪,或者实施有组织犯罪侵害未成年人合法权益的,依法从重追究刑事责任。
 
        本条是对未成年人涉有组织犯罪的相关规定。涉未成年人有组织犯罪在当前的刑事犯罪案件中占比越来越多,其背景也非常复杂,一般与其家庭情况、受教育情况、所在社区的治安状况等具有非常重要的关系,对于未成年犯罪的预防与治理已得到社会的重视。未成年人涉世未深,对有组织犯罪之法律一般不能准确认识,即使是成年人也不一定对有组织犯罪之法律准确认识。
 
        本条规定对利用未成年人实施有组织犯罪的当事人,一律从重处罚。
 
        笔者办理过一些未成年人被控参加黑社会性质组织罪的刑事案件,这些未成年人一般是在未成年时实施了一些后来被司法机关认定为标志着涉黑案成立的违法犯罪行为,在其成年后继续实施某些违法犯罪行为,因该案整体被认定为组织领导黑社会性质组织罪,因此其也被认定为参加黑社会性质组织罪,结合所有证据以及未成年人实施某行为当时的年龄、阅历以及主观认识情况,未成年人根本认识不到其所实施的行为构成犯罪,尤其是涉黑犯罪,在此情况之下,司法机关将未成年人的该行为认定为构成参加黑社会性质组织罪不妥当。众所周知,刚刚成年的当事人对其未成年之时因实施某些违法犯罪行为而被认定为参加黑社会性质组织罪来承担刑事责任,对其将来步入社会无疑造成不可逆的重大负面影响。笔者之前讲过一个视频节目,《一次涉黑,终生涉黑?》因此,笔者认为,司法机关在审理未成年人涉黑恶势力犯罪案件之时务必坚持可定可不定的坚持不定的原则。
 
        在司法实践中,未成年人实施的涉黑恶势力犯罪案件一般集中在被利用实施黑恶势力犯罪案件方面,如被发展参加黑社会性质组织、被教唆、诱骗参加黑社会性质组织等方面,有鉴于此,在2020年4月23日,两院两部颁布实施了《关于依法严惩利用未成年人实施黑恶势力犯罪的意见》,本条规定即是该《意见》在《反有组织犯罪法》的客观反映。该《意见》对利用未成年人实施黑恶势力犯罪的行为进行了列举式规定:1. 胁迫、教唆未成年人参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力,或者实施黑恶势力违法犯罪活动的;2. 拉拢、引诱、欺骗未成年人参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力,或者实施黑恶势力违法犯罪活动的;3. 招募、吸收、介绍未成年人参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力,或者实施黑恶势力违法犯罪活动的;4. 雇佣未成年人实施黑恶势力违法犯罪活动的;5. 其他利用未成年人实施黑恶势力犯罪的情形。另外,对利用未成年人实施黑恶势力犯罪的行为应从重处罚的情况进行了列举式规定:1.组织、指挥未成年人实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、绑架、抢劫等严重暴力犯罪的;2. 向未成年人传授实施黑恶势力犯罪的方法、技能、经验的;3. 利用未达到刑事责任年龄的未成年人实施黑恶势力犯罪的;4. 为逃避法律追究,让未成年人自首、做虚假供述顶罪的;5. 利用留守儿童、在校学生实施犯罪的;6. 利用多人或者多次利用未成年人实施犯罪的;7. 针对未成年人实施违法犯罪的;8. 对未成年人负有监护、教育、照料等特殊职责的人员利用未成年人实施黑恶势力违法犯罪活动的;9. 其他利用未成年人违法犯罪应当从重处罚的情形。由此可见,《反有组织犯罪法》对利用未成年人实施黑恶势力犯罪的行为是要严厉打击的。
 
        对未成年人被利用实施的有组织犯罪的违法犯罪活动能否被从轻、减轻或免除刑事处罚?在该《意见》第二条第五项中明确规定:被黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力利用,偶尔参与黑恶势力犯罪活动的未成年人,按其所实施的具体犯罪行为定性,一般不认定为黑恶势力犯罪组织成员,刑辩律师在办理未成年人涉黑案件之时,尤其要高度关注本条的适用。问题是,未成年人没有被利用实施有组织犯罪的违法犯罪行为,能否也同样不予认定为参加黑社会性质组织罪?答案是否定的,但可对之减轻或从轻刑事处罚。
 
        三,该法第六十八条规定:对有组织犯罪的罪犯,人民法院可以依照《中华人民共和国刑法》有关从业禁止的规定,禁止其从事相关职业,并通报相关行业主管部门。
 
        本条是关于有组织犯罪的罪犯之从业禁止的规定。
 
        在《中华人民共和国刑法》第37条之1款对刑事犯罪的罪犯之“从业禁止”进行了一般性的明确规定,《反有组织犯罪法》在此对有组织犯罪的罪犯之“从业禁止”进行特殊规定,如有违反,情节严重的当事人可能被认定为——拒不执行判决、裁定罪,由此可见,可见国家对有组织犯罪的罪犯的预防措施非常严厉。
 
        中国刑法第37条第1款明确规定:因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。
 
        从目前的相关规定来看,有组织犯罪的罪犯不能从事的职业如下:检察官、法官、警察、人民陪审员、普通公务员、律师、辩护人、司法鉴定人员、公证员、外交人员、村委会成员、拍卖师公司董事、监事、高管、国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员、商业银行的董事、高级管理人员、证券从业人员、保险公司董事、监事、高管、破产管理人、生产经营单位的主要负责人、食品生产经营管理人员,就当前的司法实践而言,最多的从业禁止之行业系出租车营运市场、建筑房地产业等。
 
        四,该法第六十九条规定:有下列情形之一,尚不构成犯罪的,由公安机关处五日以上十日以下拘留,可以并处一万元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,并处一万元以上三万元以下罚款;有违法所得的,除依法应当返还被害人的以外,应当予以没收:(一)参加境外的黑社会组织的;(二)积极参加恶势力组织的;(三)教唆、诱骗他人参加有组织犯罪组织,或者阻止他人退出有组织犯罪组织的;(四)为有组织犯罪活动提供资金、场所等支持、协助、便利的;(五)阻止他人检举揭发有组织犯罪、提供有组织犯罪证据,或者明知他人有有组织犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时拒绝提供的。教唆、诱骗未成年人参加有组织犯罪组织或者阻止未成年人退出有组织犯罪组织,尚不构成犯罪的,依照前款规定从重处罚。
 
        本条系国家对与有组织犯罪相关但未构成犯罪的行为实施行政处罚的相关规定,具体如行政拘留、罚款、没收违法所得等。
 
        其一,须高度关注的是,根据《反有组织犯罪法》的以上规定可见,并不是只要当事人实施了参加境外黑社会组织,积极参加恶势力组织,教唆、诱骗他人参加有组织犯罪,阻止他人退出有组织犯罪,为有组织犯罪活动提供支持、协助、便利,阻止揭发、拒绝提供证据、教唆诱骗未成年人参加有组织犯罪或阻止退出有组织犯罪组织的行为均无条件构成犯罪,是否构成犯罪尚须根据该行为是否符合情节严重等情况来判断。
 
        其二,笔者注意到,本条先后多次出现过“退出有组织犯罪组织”,之前的涉黑涉恶势力犯罪的诸多法律规定中没有明确规定“退出”组织的相关内容。该《反有组织犯罪法》首次规定“退出”意味着在有组织犯罪案件中司法机关认可了组织领导参加黑社会性质组织罪中的组织者、领导者、参加者退出黑社会性质组织的情况,也认可了恶势力组织犯罪中的首要分子、一般参加者退出恶势力组织的情况。笔者在之前所撰写的大量文章中曾提到过涉黑恶势力犯罪案件中当事人的“退出行为”的定性问题,笔者认为,司法机关应当肯定涉黑涉恶势力犯罪当事人“退出”组织的行为并非未遂也非中止,司法机关可比照未遂或中止来进行量刑。
——贾慧平律师
2022年5月22日