9，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件是否需要包庇、纵容的行为人知道或者应当知道包庇或者纵容的该组织系黑社会性质组织？

笔者本人认为，这个问题非常关键，其不仅影响着包庇、纵容黑社会性质组织罪的司法认定，同时也对相关诉讼程序有着决定性的影响。

根据2009年12月9日发布实施的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第二条第1项规定：本罪主观方面要素必须是出于故意，过失不能构成本罪。只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。

包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要素与参加黑社会性质组织罪的主观要素是一致的，均不要求行为人明知其包庇、纵容或参加的违法犯罪组织系黑社会性质组织，从另一个侧面来看，实施违法犯罪的组织是否属于黑社会性质组织需要司法机关综合四个特征进行认定，并非如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪等犯罪容易准确地认定，在其认定过程中的确存在“拔高”或“降格”的可能，从而导致定罪和量刑方面的不当。

笔者本人认为，应当高度关注的是——“至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”，产生的问题是被其包庇、纵容的组织领导参加黑社会性质组织罪是否要先做出生效判决才能认定包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立？最基本的是语言逻辑应当如此。根据该条规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪的当事人之主观故意并不需要其明知该组织系黑社会性质组织，但不管是分案处理还是并案处理，包庇、纵容黑社会性质组织罪如先认定并作出生效判决，后被其包庇、纵容的组织并未被依法认定为黑社会性质组织或被其包庇、纵容的违法犯罪组织并非黑社会性质组织，如何处理？依法解决该问题的唯一途径即是分案处理，待组织领导参加黑社会性质组织罪作出生效判决后再处理包庇、纵容黑社会性质组织罪为妥。笔者办理的浙江义乌梅某被控包庇、纵容黑社会性质组织罪便是如此辩护，最后得到法庭的采纳。

根据2018年1月16日发布实施的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第六条第22条规定，《刑法》第294条规定的包庇行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利，如果利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。

包庇、纵容黑社会性质组织，事前有同谋的，以具体犯罪的共犯论处。

必须注意的是，结合诸多法律法规及司法解释，国家工作人员涉包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定以及适用分为三种情况：第一种情况，如仅存在包庇、纵容黑社会性质组织的行为，其应当被认定为包庇、纵容黑社会性质组织罪；第二种情况，如其尚存在其他的想象竞合犯，如包庇罪、伪证罪、妨害作证罪、徇私枉法罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪，该罪名存在择一重罪进行处罚的可能；第三种情况，如其尚存在其他罪名，如受贿罪、强迫交易罪、开设赌场罪等，则要进行数罪并罚。当然如此认定和适用包庇、纵容黑社会性质组织罪是与其主观故意分不开的。