一审未认定，二审能否改有组织犯罪？

 
        其一，根据2019年2月28 日发布实施的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第18条规定，审理被告人或者被告人的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时，一审判决没有认定为有组织犯罪的，二审法院不得增加认定该案件为有组织犯罪案件。
 
        其二，笔者本人认为，该条规定系根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定而来。
 
       《中华人民共和国刑事诉讼法》第237条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。根据该法第233条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理；但二审法院的处罚结果存在总原则——不得加重被告人的处罚的限制，即二审法院一旦增加有组织犯罪的定性，根据法律法规，对于有组织犯罪一般是要从重或加重处罚，该做法势必与刑事诉讼法的相关规定相矛盾。
 
        其三，值得辩护律师高度重视的是，如果该案件被发回重审，一审法院能否根据新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的情况增加认定该案为有组织犯罪案件？
 
        根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第237条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。根据《刑事诉讼法司法解释》第403条规定：被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。
 
        由此可知，二审法院将该案发回重审后，如果没有新的犯罪事实且检察院没有补充起诉，一审法院不能将该案认定为有组织犯罪，同时也不能加重被告人的刑罚。此时出现的问题是，一审法院能否根据新的犯罪事实且检察院补充起诉的情况增加认定该案为有组织犯罪？笔者认为，这也不一定。这里关键的问题是，新的犯罪事实是否是足以将该案定性为有组织犯罪案件的犯罪事实？如该犯罪事实与有组织犯罪无关，则不能将全案改为有组织犯罪案件，如果该新犯罪事实足以将该案定性为有组织犯罪，一审法院完全可以在新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的前提下将该案认定为有组织犯罪，当然从根本上也符合“不告不理”的司法审判原则。