南昌记（十一）——为原审被告人万振扬被控受贿罪、私分国有资产罪案辩护手记
时间：2019-01-16 作者：贾慧平-刑事申冤 访问量：
南昌记（十一）——为上诉人万振扬辩护手记第十一
按语：今天发表的文章系笔者为上诉人万振扬被裁决受贿罪、私分国有资产罪进行实体辩护的第七篇文章。本篇文章的内容为江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司共计人民币75万元贿赂款案的辩护文章。
四、对江西省南昌市中级人民法院裁决的上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司共计人民币75万元贿赂款案的辩护解析，由此解析可见，上诉人万振扬被裁决收受赣州市赣加稀土有限公司贿赂罪确实错误无据。
（一）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司贿赂款人民币75万元的判决书原文：“2001年，东方资产南昌办启动了对赣州市赣加稀土有限公司（以下简称赣加稀土公司）人民币3700万元的债务处置工作。该项资产处置工作由宋亚民负责，李剑勇协办, 上述二人与万振扬多次前往赣州，与赣加稀土公司总经理蔡运源、副总经理刘天进行谈判。赣加稀土公司希望东方资产南昌办同意该公司的破产方案，并希望取回赣加稀土公司抵押给东方资产南昌办的土地使用证。双方商定，由蔡运源给予东方资产南昌办债权额2%的回扣（即人民币75万元)，作为东方资产南昌办给予关照的条件。2003年初，赣加稀土破产后不久，该公司总经理蔡运源将人民币75万元现金装进行李箱，让刘天送给宋亚民等人。宋亚民按比例分配该笔款项，万振扬分得人民币15万元。最终东方资产南昌办只实现了对赣加稀土公司人民币55. 59万元的债权。”（见原审判决书第28页）
（二）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司75万元贿赂款案的证据有：证人蔡运源的证言、证人刘天的证言、证人张泽平的证言、同案被拆案处理的被告人宋亚民的供述、同案被拆案的被告人李剑勇的供述、同案被拆案的被告人刘祖培的供述、同案被拆案的犯罪嫌疑人江木才的供述；同案被拆案的犯罪嫌疑人焦建军的供述；书证为赣加稀土有限公司位于红金村的国有土地使用权证、赣加稀土有限公司破产清算组出让给赣州市永源稀土有限公司的资产转让协议、赣州永源稀土有限公司位于红金村的国有土地使用权证、赣州市永源稀土有限公司的企业法人营业执照、赣州市冶金煤炭工业局将赣加稀土有限公司承包给赣州市永源稀土有限公司的合同书、赣州市永源稀土有限公司拍卖取得赣加稀土有限公司资产的拍卖成交确认书；中国银行江西省分行给东方资产管理公司南昌办的债权转让协议、东方资产南昌办关于处置赣加稀土有限公司项目的请求、上报处置项目情况表、万振扬、宋亚民关于赣加稀土有限公司不良资产处置与赣加稀土有限公司总经理蔡运源的会谈记录、关于赣加稀土有限公司的资产说明、东方资产管理公司南昌办资产处置审查委员会关于处置赣加稀土债务的会议纪要、东方资产南昌办对赣加稀土有限公司处置方案的批复；赣加稀土有限公司破产清算方案、破产清算报告、破产债权人会议情况报告、赣州市中级人民法院关于赣加公司的破产程序文书、东方资产管理公司南昌办申报债权申请书、委托人宋亚民参加赣加稀土有限公司破产债权人会议授权书、东方资产管理公司南昌办资产审查委员会会议纪要等书证；东方资产南昌办现金回收业务凭证、关于赣州稀土有限公司债务处置的说明、赣加稀土有限公司破产清算组给东方资产南昌办的转款凭证；上诉人万振扬的供述和辩解；以上证据共计证人证言3份；同案被拆案处理的被告人及嫌疑人的供述与辩解6份；书证4组。（见江西省南昌市中级人民法院2014年8月21日所做出的（2013）洪刑二初字第23号《刑事判决书》第28--35页）
（三）、笔者通过对江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣加稀土有限公司贿赂款75万元案的控方证人蔡运源、刘天、张泽平证言的检视认为，一审法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司的贿赂款75万元的裁决严重错误。
第一、对本起受贿案之控方证人蔡运源证言的检视。
其一、控方证人蔡运源系原赣加稀土有限公司总经理。江西省南昌市西湖区人民检察院对控方证人蔡运源共计讯问两次，但是控方证人蔡运源对其行贿东方资产管理公司南昌办事处的证言在同一天内前后出现重大反复。
江西省南昌市西湖区人民检察院于2012年10月20日15时18分到16时33分对控方证人蔡运源在西湖区人民检察院反贪局讯问室进行了讯问，此次笔录多达18页，讯问时间1小时15分钟，系一问一答形式。
控方证人蔡运源在本次《询问笔录》中对行贿东方资产管理公司南昌办事处75万元一事矢口否定。
控方证人蔡运源陈述：“我只知道赣加稀土有限公司欠中国银行转移给了东方资产管理公司南昌办，但具体转移了多少，我不太清楚。后来东方资产管理公司南昌办的人来过一次，大概是2001年或者2002年，他们是来核对赣加稀土有限公司拖欠债务数额的事情，大概是2到4个人，我只跟他们见了一面，我记不得他们叫什么名字了。我与东方资产管理公司南昌办的人员没有经济往来，东方资产管理公司南昌办事处我只认识万振扬，他以前是中国银行赣州市分行行长，我跟他关系不是很好。我没有指派过我们公司的员工跟东方资产管理公司南昌办的人员接触。” （见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第35—36页）
江西省南昌市西湖区人民检察院于2012年10月20日23时35分到23时53分在南昌市西湖区人民检察院反贪局讯问室对控方证人蔡运源进行了第二次讯问。
控方证人蔡运源在这次《讯问笔录》中对行贿东方资产管理公司南昌办事处75万元一事进行肯定。
控方证人蔡运源陈述：“我仔细回忆了一下，我曾经送给东方资产管理公司南昌办事处的一个姓宋的经办人（具体名字记不得了）等人75万元人民币。……2003年初的时候，东方资产管理公司南昌办事处那个姓宋的经办人又来了，……在接待过程中，东方资产管理公司南昌办事处的宋某等人向刘天提出赣加稀土有限公司破产清算方案中赣加稀土有限公司偿还东方资产管理公司南昌办事处的债务太少，必须给他们好处费弥补，否则他们的处置赣加稀土有限公司的债务方案就很难通过，当时赣加稀土有限公司的土地证抵押给了东方资产管理公司南昌办事处，如果拿不到土地证，永源稀土有限公司就无法顺利使赣加稀土有限公司的资产过户，因为我想在赣加稀土有限公司破产的时候购买赣加稀土有限公司的整体资产，所以我就让刘天去跟东方资产管理公司南昌办的宋某等人商谈，承诺只要他们同意我买下赣加稀土有限公司的整体资产后将土地证给我，我会给好处费他们，经过刘天和宋某等人商谈之后，刘天将他们商谈的结果向我汇报了，然后我叫宋某等人到办公室详谈，最后我和宋某等人商定按照赣加稀土有限公司欠东方资产管理公司南昌办得债务总额的2%给他们75万元。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第39页）
江西省南昌市中级人民法院判决书认定：“赣加稀土公司希望东方资产南昌办同意该公司的破产方案，并希望取回赣加稀土公司抵押给东方资产南昌办的土地使用证。双方商定，由蔡运源给予东方资产南昌办债权额2%的回扣（即人民币75万元)，作为东方资产南昌办给予关照的条件。”
本辩护人在此认为非常有必要向江西省高级人民法院指出的一点是：一审法院裁决认定的赣州市赣加稀土有限公司蔡运源的行贿动机有两个：第一个是希望东方资产管理公司南昌办事处同意该公司破产分配方案；第二个动机是希望通过行贿取回赣州市赣加稀土有限公司抵押给东方资产管理公司南昌办的土地使用权证。
本辩护人经过仔细梳理本案的相关书证认为，原审法院所裁决认定赣州市赣加稀土有限公司蔡运源行贿的两个动机均不存在，本案不存在赣州市赣加稀土有限公司蔡运源行贿东方资产管理公司南昌办事处的可能性和必要性。
其二、为了彻查此案，本辩护人有必要向江西省高级人民法院指出本案所涉标的物——赣州市赣加稀土有限公司被破产拍卖的基本过程。
其基本过程：
2002年2月25日由赣州市冶金煤炭工业局与赣州市永源稀土有限公司、蔡运源、赣加稀土有限公司签署《合同书》一份。《合同书》约定：解除赣州市冶金煤炭工业局与蔡运源之间对赣州市赣加稀土有限公司的承包合同关系，变更由赣州市永源稀土有限公司承包经营赣州市赣加稀土有限公司。
2002年11月29日江西省赣州市中级人民法院作出（2002）赣中法经初字第98号《公告》：“本院根据债务人赣加稀土有限公司申请，已于2002年9月25日作出裁定，宣告赣加稀土有限公司破产还债。债权人应自公告之日起3个月内向本院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据材料。逾期未申报债权的视为自动放弃债权。第一次债权人会议定于2003年3月12日上午9时在本院第15审判庭召开。”由此可见，赣加稀土有限公司于2002年9月25日被宣告破产还债。
2003年1月9日由赣州市拍卖行在赣州市土地交易市场拍卖行将赣州市赣加稀土有限公司整体资产包括土地使用权作价720万元拍卖给赣州市永源稀土有限公司。
2003年1月9日由赣州市赣加稀土有限公司破产清算组与赣州市永源稀土有限公司签署《资产转让协议书》，由赣州市赣加稀土有限公司破产清算组将赣州市赣加稀土有限公司的机器设备、房屋建筑物、土地使用权、低值易耗品以720万元的价格全部转让与赣州市永源稀土有限公司。
2003年1月28日，由赣州市国土资源局将赣州市赣加稀土有限公司抵押在中国银行赣州市分行的国有土地使用权变更登记至赣州市永源稀土有限公司，同时由赣州市永源稀土有限公司将该宗土地使用权抵押至赣州市商业银行金元支行并贷款720万元。
2003年2月10日中国东方资产管理公司南昌办事处向赣州市中级人民法院申报债权，其中贷款债权已由赣州市赣加稀土有限公司以土地使用权等提供抵押担保。
2003年3月10日赣州市赣加稀土有限公司破产清算组向各个债权人包括东方资产管理公司南昌办事处下发《关于破产财产的处理和分配方案》，其中土地使用权评估值为2361214.80元。
2003年3月12日，赣州市中级人民法院召开债权人会议。如果没有例外，南昌办事处在债权人会议上定投反对票，这是在破产清算案件中的南昌办事处的通行做法，以不合作态度达到维权的目的。
2003年12月8日，赣加稀土有限公司破产清算组给东方资产管理公司南昌办事处下发《通知》，东方资产管理公司南昌办事处的破产受偿额为555959.34元。
2003年12月8日，江西省赣州市中级人民法院作出2002赣中法经初字第98-1号《民事裁定书》，终结赣加稀土有限公司破产程序。
以上便是关于本起受贿案标的——赣州市赣加稀土有限公司的破产拍卖过程。
本辩护人认为，只有明确赣州市赣加稀土有限公司的拍卖破产过程，才能正确看待东方资产管理公司南昌办事处在赣州市赣加稀土有限公司拍卖破产程序中有无收受赣加稀土有限公司贿赂的可能性和必要性。
经过本辩护人的认真梳理，东方资产管理公司南昌办事处在赣州市赣加稀土有限公司破产拍卖过程中确实不存在收受贿赂的可能性和必要性，一审法院裁决上诉人万振扬之行为构成受贿罪确实错误。
其三、为了彻底查明本案事实，本辩护人有必要提请正在审理本案的江西省高级人民法院应严格依据1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，1986年12月2日中华人民共和国主席令第四十五号公布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定对当年赣州市赣加稀土有限公司的破产拍卖过程进行重新检视。
该法第15条规定：“债权人会议的职权是：（一）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（二）讨论通过和解协议草案；（三）讨论通过破产财产的处理和分配方案。”该法第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”该法第35条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿； （五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。该法第36条规定：“破产财产中的成套设备，应当整体出售；不能整体出售的，可以分散出售。”
很明显，对照当时生效的《企业破产法（试行）》以及赣州市赣加稀土有限公司在进入破产拍卖程序之后的破产拍卖，赣州市赣加稀土有限公司并未严格依据《企业破产法（试行）》的规定进行破产拍卖。
其四、由本案客观证据可见，2002年9月25日赣州市中级人民法院作出裁定，宣告赣加稀土有限公司破产还债，2002年9月25日为破产基准日。2002年12月30日赣州市拍卖行在《赣南日报》刊登拍卖公告。2003年1月9日赣州市永源稀土有限公司通过拍卖程序以720万元人民币将赣加稀土有限公司购得，其中包括已向中国银行赣州市分行抵押的土地使用权。2003年1月28日由赣州市国土资源局将抵押在中国银行赣州市分行的原属于赣州市赣加稀土有限公司名下的土地使用权变更至赣州市永源稀土有限公司，其后该土地使用权被抵押给赣州市商业银行金元支行并贷款720万元。2003年2月28日由赣州市赣加稀土有限公司委托江西中诚会计师事务所对赣加稀土有限公司的资产、负债进行了审计和评估，赣州市赣加稀土有限公司所使用的国有土地使用权评估价为2361214.80元。
由在案证据可见，赣州市赣加稀土有限公司破产清算组委托赣州市拍卖行拍卖赣加稀土有限公司的行为并未得到赣州市赣加稀土有限公司所有债权人的认可，其行为明显违反《企业破产法（试行）》第24条的规定。
其五、更令本辩护人感到诡异的是，已经被赣州市赣加稀土有限公司抵押在中国银行赣州市分行的国有土地竟然在2003年1月28日不仅过户到赣州市永源稀土有限公司名下，而且还抵押到赣州市商业银行金元支行贷款720万。
本辩护人在此指出的意义在于，赣州市赣加稀土有限公司破产清算组能将设置他项权的国有土地使用权在未经抵押权人——中国银行赣州市分行的同意之下变更至赣州市永源稀土有限公司并重新设置抵押贷款720万元，可见，本案控方证人蔡运源的能力之大，其行为的背后俨然是由赣州市政府的支持，其破产分配方案以及国有土地使用权变更根本未经上诉人万振扬所在的东方资产管理公司南昌办事处的同意，如何会向东方资产管理公司南昌办事处行贿？一审法院裁决控方证人赣州市赣加稀土有限公司原总经理蔡运源向上诉人万振扬行贿75万纯属子虚乌有之事，一审法院裁决上诉人万振扬收受贿赂罪确实错误。
第二、对本起受贿案之控方证人刘天证言的检视。
控方证人刘天系赣州市永源稀土有限公司副总经理。
南昌市西湖区人民检察院对控方证人刘天在2012年11月5日15时32分到15时52分于安义县看守所进行了讯问。
控方证人刘天陈述：“2003年年初的时候，东方资产管理公司南昌办事处那个姓宋的又到我们公司了，当时是我接待的他们。在接待的过程中，东方资产管理公司南昌办事处的宋某等人跟我说，赣加稀土有限公司破产清算方案中赣加稀土有限公司偿还东方资产管理公司南昌办事处的债务太少了，他们的处置赣加稀土有限公司债务的方案很难通过，而且当时赣加稀土有限公司的土地证抵押给了东方资产管理公司南昌办事处，如果拿不到土地证，永源稀土有限公司就无法顺利使赣加稀土有限公司的资产过户，所以我们必须要给他们好处费进行弥补，当时我就把这个事情向蔡运源做了汇报，蔡运源听后就让我继续跟东方资产管理公司南昌办事处的人谈。……经过反复的协商，最后他们同意按债务总额的5%给予了补偿。……过了一两天，蔡运源告诉我他们商定的最后结果是按照赣加稀土有限公司欠东方资产管理公司南昌办事处的债务总额的2%送给宋某等人75万元。……因为一方面赣加稀土有限公司的破产清算方案要经过大债权人东方资产管理公司南昌办事处的同意，另一方面当时蔡运源虽然拍卖到了赣加稀土有限公司，但赣加稀土有限公司的土地证还抵押在东方资产管理公司南昌办事处，蔡运源要想得到赣加稀土有限公司的整体资产，就必须拿到在东方资产管理公司南昌办事处的赣加稀土有限公司的土地证，为了破产清算方案得到通过以及顺利拿到赣加稀土有限公司土地的土地证，蔡运源就答应按照赣加稀土有限公司欠东方资产管理公司南昌办事处债务总额的2%送给东方资产管理公司南昌办事处的宋某等人75万元人民币。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第43—46页）
本辩护人认为，控方证人刘天并未陈述本案实情，其证言虚假。
赣州市赣加稀土有限公司破产清算组《关于破产财产的处理和分配方案》于2003年3月10日作出。2003年1月9日赣州市赣加稀土有限公司已被控方证人蔡运源拍卖取得。2003年1月28日赣州市赣加稀土有限公司的国有土地使用权证已经赣州市国土资源局以出让的方式转让并变更登记在赣州市永源稀土有限公司名下，且向赣州市商业银行金元支行抵押贷款720万，此为本案事实。也就是讲，在赣州市中级人民法院对赣加稀土有限公司的破产程序尚未启动之前，赣加稀土有限公司破产清算组已经将赣州市赣加稀土有限公司的土地变更到赣州市永源稀土有限公司名下，可见，控方证人刘天却违背本案的基本事实作虚假陈述——为使破产清算方案得到通过和顺利拿到赣加稀土有限公司土地的土地证。
由控方证人刘天的证言可见，上诉人万振扬的行为不构成本起受贿罪。
第三、对本起受贿案之控方证人张泽平证言的检视。
本辩护人经过层层梳理控方证人张泽平的证言后认为，一审法院裁决上诉人万振扬本起受贿罪存在错误。
控方证人张泽平系赣州市永源稀土有限公司副总经理。
南昌市西湖区人民检察院于2012年10月21日00时50分到01时15分在西湖区人民检察院反贪局询问室对控方证人张泽平进行询问。
控方证人张泽平陈述：“拍卖的具体经过我不是很清楚，我只知道最后赣州永源稀土有限公司是以720万元人民币的价格拍下了赣加稀土有限公司的整体资产。720万元拍卖款是向赣州银行金元支行贷款的，当时我只知道是由政府出面与银行进行协调，让银行贷款给赣州永源稀土有限公司买下赣加稀土有限司的整体资产。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第54页）
本辩护人认为，根据本案客观事实可见，控方证人张泽平的证言充分证实，赣州市赣加稀土有限公司被拍卖且其土地证被过户是由赣州市政府与赣州市商业银行金元支行的操作，无须东方资产管理公司南昌办事处同意，实际上也未经东方资产管理公司南昌办事处同意，由此可见，一审法院裁决赣州市永源稀土有限公司行贿给东方资产管理公司南昌办事处的事实确实错误。
（未完待续）
贾慧平律师2014年11月8日于山西省太原市思齐斋
按语：今天发表的文章系笔者为上诉人万振扬被裁决受贿罪、私分国有资产罪进行实体辩护的第七篇文章。本篇文章的内容为江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司共计人民币75万元贿赂款案的辩护文章。
四、对江西省南昌市中级人民法院裁决的上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司共计人民币75万元贿赂款案的辩护解析，由此解析可见，上诉人万振扬被裁决收受赣州市赣加稀土有限公司贿赂罪确实错误无据。
（一）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司贿赂款人民币75万元的判决书原文：“2001年，东方资产南昌办启动了对赣州市赣加稀土有限公司（以下简称赣加稀土公司）人民币3700万元的债务处置工作。该项资产处置工作由宋亚民负责，李剑勇协办, 上述二人与万振扬多次前往赣州，与赣加稀土公司总经理蔡运源、副总经理刘天进行谈判。赣加稀土公司希望东方资产南昌办同意该公司的破产方案，并希望取回赣加稀土公司抵押给东方资产南昌办的土地使用证。双方商定，由蔡运源给予东方资产南昌办债权额2%的回扣（即人民币75万元)，作为东方资产南昌办给予关照的条件。2003年初，赣加稀土破产后不久，该公司总经理蔡运源将人民币75万元现金装进行李箱，让刘天送给宋亚民等人。宋亚民按比例分配该笔款项，万振扬分得人民币15万元。最终东方资产南昌办只实现了对赣加稀土公司人民币55. 59万元的债权。”（见原审判决书第28页）
（二）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司75万元贿赂款案的证据有：证人蔡运源的证言、证人刘天的证言、证人张泽平的证言、同案被拆案处理的被告人宋亚民的供述、同案被拆案的被告人李剑勇的供述、同案被拆案的被告人刘祖培的供述、同案被拆案的犯罪嫌疑人江木才的供述；同案被拆案的犯罪嫌疑人焦建军的供述；书证为赣加稀土有限公司位于红金村的国有土地使用权证、赣加稀土有限公司破产清算组出让给赣州市永源稀土有限公司的资产转让协议、赣州永源稀土有限公司位于红金村的国有土地使用权证、赣州市永源稀土有限公司的企业法人营业执照、赣州市冶金煤炭工业局将赣加稀土有限公司承包给赣州市永源稀土有限公司的合同书、赣州市永源稀土有限公司拍卖取得赣加稀土有限公司资产的拍卖成交确认书；中国银行江西省分行给东方资产管理公司南昌办的债权转让协议、东方资产南昌办关于处置赣加稀土有限公司项目的请求、上报处置项目情况表、万振扬、宋亚民关于赣加稀土有限公司不良资产处置与赣加稀土有限公司总经理蔡运源的会谈记录、关于赣加稀土有限公司的资产说明、东方资产管理公司南昌办资产处置审查委员会关于处置赣加稀土债务的会议纪要、东方资产南昌办对赣加稀土有限公司处置方案的批复；赣加稀土有限公司破产清算方案、破产清算报告、破产债权人会议情况报告、赣州市中级人民法院关于赣加公司的破产程序文书、东方资产管理公司南昌办申报债权申请书、委托人宋亚民参加赣加稀土有限公司破产债权人会议授权书、东方资产管理公司南昌办资产审查委员会会议纪要等书证；东方资产南昌办现金回收业务凭证、关于赣州稀土有限公司债务处置的说明、赣加稀土有限公司破产清算组给东方资产南昌办的转款凭证；上诉人万振扬的供述和辩解；以上证据共计证人证言3份；同案被拆案处理的被告人及嫌疑人的供述与辩解6份；书证4组。（见江西省南昌市中级人民法院2014年8月21日所做出的（2013）洪刑二初字第23号《刑事判决书》第28--35页）
（三）、笔者通过对江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬收受赣加稀土有限公司贿赂款75万元案的控方证人蔡运源、刘天、张泽平证言的检视认为，一审法院裁决上诉人万振扬收受赣州市赣加稀土有限公司的贿赂款75万元的裁决严重错误。
第一、对本起受贿案之控方证人蔡运源证言的检视。
其一、控方证人蔡运源系原赣加稀土有限公司总经理。江西省南昌市西湖区人民检察院对控方证人蔡运源共计讯问两次，但是控方证人蔡运源对其行贿东方资产管理公司南昌办事处的证言在同一天内前后出现重大反复。
江西省南昌市西湖区人民检察院于2012年10月20日15时18分到16时33分对控方证人蔡运源在西湖区人民检察院反贪局讯问室进行了讯问，此次笔录多达18页，讯问时间1小时15分钟，系一问一答形式。
控方证人蔡运源在本次《询问笔录》中对行贿东方资产管理公司南昌办事处75万元一事矢口否定。
控方证人蔡运源陈述：“我只知道赣加稀土有限公司欠中国银行转移给了东方资产管理公司南昌办，但具体转移了多少，我不太清楚。后来东方资产管理公司南昌办的人来过一次，大概是2001年或者2002年，他们是来核对赣加稀土有限公司拖欠债务数额的事情，大概是2到4个人，我只跟他们见了一面，我记不得他们叫什么名字了。我与东方资产管理公司南昌办的人员没有经济往来，东方资产管理公司南昌办事处我只认识万振扬，他以前是中国银行赣州市分行行长，我跟他关系不是很好。我没有指派过我们公司的员工跟东方资产管理公司南昌办的人员接触。” （见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第35—36页）
江西省南昌市西湖区人民检察院于2012年10月20日23时35分到23时53分在南昌市西湖区人民检察院反贪局讯问室对控方证人蔡运源进行了第二次讯问。
控方证人蔡运源在这次《讯问笔录》中对行贿东方资产管理公司南昌办事处75万元一事进行肯定。
控方证人蔡运源陈述：“我仔细回忆了一下，我曾经送给东方资产管理公司南昌办事处的一个姓宋的经办人（具体名字记不得了）等人75万元人民币。……2003年初的时候，东方资产管理公司南昌办事处那个姓宋的经办人又来了，……在接待过程中，东方资产管理公司南昌办事处的宋某等人向刘天提出赣加稀土有限公司破产清算方案中赣加稀土有限公司偿还东方资产管理公司南昌办事处的债务太少，必须给他们好处费弥补，否则他们的处置赣加稀土有限公司的债务方案就很难通过，当时赣加稀土有限公司的土地证抵押给了东方资产管理公司南昌办事处，如果拿不到土地证，永源稀土有限公司就无法顺利使赣加稀土有限公司的资产过户，因为我想在赣加稀土有限公司破产的时候购买赣加稀土有限公司的整体资产，所以我就让刘天去跟东方资产管理公司南昌办的宋某等人商谈，承诺只要他们同意我买下赣加稀土有限公司的整体资产后将土地证给我，我会给好处费他们，经过刘天和宋某等人商谈之后，刘天将他们商谈的结果向我汇报了，然后我叫宋某等人到办公室详谈，最后我和宋某等人商定按照赣加稀土有限公司欠东方资产管理公司南昌办得债务总额的2%给他们75万元。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第39页）
江西省南昌市中级人民法院判决书认定：“赣加稀土公司希望东方资产南昌办同意该公司的破产方案，并希望取回赣加稀土公司抵押给东方资产南昌办的土地使用证。双方商定，由蔡运源给予东方资产南昌办债权额2%的回扣（即人民币75万元)，作为东方资产南昌办给予关照的条件。”
本辩护人在此认为非常有必要向江西省高级人民法院指出的一点是：一审法院裁决认定的赣州市赣加稀土有限公司蔡运源的行贿动机有两个：第一个是希望东方资产管理公司南昌办事处同意该公司破产分配方案；第二个动机是希望通过行贿取回赣州市赣加稀土有限公司抵押给东方资产管理公司南昌办的土地使用权证。
本辩护人经过仔细梳理本案的相关书证认为，原审法院所裁决认定赣州市赣加稀土有限公司蔡运源行贿的两个动机均不存在，本案不存在赣州市赣加稀土有限公司蔡运源行贿东方资产管理公司南昌办事处的可能性和必要性。
其二、为了彻查此案，本辩护人有必要向江西省高级人民法院指出本案所涉标的物——赣州市赣加稀土有限公司被破产拍卖的基本过程。
其基本过程：
2002年2月25日由赣州市冶金煤炭工业局与赣州市永源稀土有限公司、蔡运源、赣加稀土有限公司签署《合同书》一份。《合同书》约定：解除赣州市冶金煤炭工业局与蔡运源之间对赣州市赣加稀土有限公司的承包合同关系，变更由赣州市永源稀土有限公司承包经营赣州市赣加稀土有限公司。
2002年11月29日江西省赣州市中级人民法院作出（2002）赣中法经初字第98号《公告》：“本院根据债务人赣加稀土有限公司申请，已于2002年9月25日作出裁定，宣告赣加稀土有限公司破产还债。债权人应自公告之日起3个月内向本院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据材料。逾期未申报债权的视为自动放弃债权。第一次债权人会议定于2003年3月12日上午9时在本院第15审判庭召开。”由此可见，赣加稀土有限公司于2002年9月25日被宣告破产还债。
2003年1月9日由赣州市拍卖行在赣州市土地交易市场拍卖行将赣州市赣加稀土有限公司整体资产包括土地使用权作价720万元拍卖给赣州市永源稀土有限公司。
2003年1月9日由赣州市赣加稀土有限公司破产清算组与赣州市永源稀土有限公司签署《资产转让协议书》，由赣州市赣加稀土有限公司破产清算组将赣州市赣加稀土有限公司的机器设备、房屋建筑物、土地使用权、低值易耗品以720万元的价格全部转让与赣州市永源稀土有限公司。
2003年1月28日，由赣州市国土资源局将赣州市赣加稀土有限公司抵押在中国银行赣州市分行的国有土地使用权变更登记至赣州市永源稀土有限公司，同时由赣州市永源稀土有限公司将该宗土地使用权抵押至赣州市商业银行金元支行并贷款720万元。
2003年2月10日中国东方资产管理公司南昌办事处向赣州市中级人民法院申报债权，其中贷款债权已由赣州市赣加稀土有限公司以土地使用权等提供抵押担保。
2003年3月10日赣州市赣加稀土有限公司破产清算组向各个债权人包括东方资产管理公司南昌办事处下发《关于破产财产的处理和分配方案》，其中土地使用权评估值为2361214.80元。
2003年3月12日，赣州市中级人民法院召开债权人会议。如果没有例外，南昌办事处在债权人会议上定投反对票，这是在破产清算案件中的南昌办事处的通行做法，以不合作态度达到维权的目的。
2003年12月8日，赣加稀土有限公司破产清算组给东方资产管理公司南昌办事处下发《通知》，东方资产管理公司南昌办事处的破产受偿额为555959.34元。
2003年12月8日，江西省赣州市中级人民法院作出2002赣中法经初字第98-1号《民事裁定书》，终结赣加稀土有限公司破产程序。
以上便是关于本起受贿案标的——赣州市赣加稀土有限公司的破产拍卖过程。
本辩护人认为，只有明确赣州市赣加稀土有限公司的拍卖破产过程，才能正确看待东方资产管理公司南昌办事处在赣州市赣加稀土有限公司拍卖破产程序中有无收受赣加稀土有限公司贿赂的可能性和必要性。
经过本辩护人的认真梳理，东方资产管理公司南昌办事处在赣州市赣加稀土有限公司破产拍卖过程中确实不存在收受贿赂的可能性和必要性，一审法院裁决上诉人万振扬之行为构成受贿罪确实错误。
其三、为了彻底查明本案事实，本辩护人有必要提请正在审理本案的江西省高级人民法院应严格依据1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，1986年12月2日中华人民共和国主席令第四十五号公布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定对当年赣州市赣加稀土有限公司的破产拍卖过程进行重新检视。
该法第15条规定：“债权人会议的职权是：（一）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（二）讨论通过和解协议草案；（三）讨论通过破产财产的处理和分配方案。”该法第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”该法第35条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿； （五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。该法第36条规定：“破产财产中的成套设备，应当整体出售；不能整体出售的，可以分散出售。”
很明显，对照当时生效的《企业破产法（试行）》以及赣州市赣加稀土有限公司在进入破产拍卖程序之后的破产拍卖，赣州市赣加稀土有限公司并未严格依据《企业破产法（试行）》的规定进行破产拍卖。
其四、由本案客观证据可见，2002年9月25日赣州市中级人民法院作出裁定，宣告赣加稀土有限公司破产还债，2002年9月25日为破产基准日。2002年12月30日赣州市拍卖行在《赣南日报》刊登拍卖公告。2003年1月9日赣州市永源稀土有限公司通过拍卖程序以720万元人民币将赣加稀土有限公司购得，其中包括已向中国银行赣州市分行抵押的土地使用权。2003年1月28日由赣州市国土资源局将抵押在中国银行赣州市分行的原属于赣州市赣加稀土有限公司名下的土地使用权变更至赣州市永源稀土有限公司，其后该土地使用权被抵押给赣州市商业银行金元支行并贷款720万元。2003年2月28日由赣州市赣加稀土有限公司委托江西中诚会计师事务所对赣加稀土有限公司的资产、负债进行了审计和评估，赣州市赣加稀土有限公司所使用的国有土地使用权评估价为2361214.80元。
由在案证据可见，赣州市赣加稀土有限公司破产清算组委托赣州市拍卖行拍卖赣加稀土有限公司的行为并未得到赣州市赣加稀土有限公司所有债权人的认可，其行为明显违反《企业破产法（试行）》第24条的规定。
其五、更令本辩护人感到诡异的是，已经被赣州市赣加稀土有限公司抵押在中国银行赣州市分行的国有土地竟然在2003年1月28日不仅过户到赣州市永源稀土有限公司名下，而且还抵押到赣州市商业银行金元支行贷款720万。
本辩护人在此指出的意义在于，赣州市赣加稀土有限公司破产清算组能将设置他项权的国有土地使用权在未经抵押权人——中国银行赣州市分行的同意之下变更至赣州市永源稀土有限公司并重新设置抵押贷款720万元，可见，本案控方证人蔡运源的能力之大，其行为的背后俨然是由赣州市政府的支持，其破产分配方案以及国有土地使用权变更根本未经上诉人万振扬所在的东方资产管理公司南昌办事处的同意，如何会向东方资产管理公司南昌办事处行贿？一审法院裁决控方证人赣州市赣加稀土有限公司原总经理蔡运源向上诉人万振扬行贿75万纯属子虚乌有之事，一审法院裁决上诉人万振扬收受贿赂罪确实错误。
第二、对本起受贿案之控方证人刘天证言的检视。
控方证人刘天系赣州市永源稀土有限公司副总经理。
南昌市西湖区人民检察院对控方证人刘天在2012年11月5日15时32分到15时52分于安义县看守所进行了讯问。
控方证人刘天陈述：“2003年年初的时候，东方资产管理公司南昌办事处那个姓宋的又到我们公司了，当时是我接待的他们。在接待的过程中，东方资产管理公司南昌办事处的宋某等人跟我说，赣加稀土有限公司破产清算方案中赣加稀土有限公司偿还东方资产管理公司南昌办事处的债务太少了，他们的处置赣加稀土有限公司债务的方案很难通过，而且当时赣加稀土有限公司的土地证抵押给了东方资产管理公司南昌办事处，如果拿不到土地证，永源稀土有限公司就无法顺利使赣加稀土有限公司的资产过户，所以我们必须要给他们好处费进行弥补，当时我就把这个事情向蔡运源做了汇报，蔡运源听后就让我继续跟东方资产管理公司南昌办事处的人谈。……经过反复的协商，最后他们同意按债务总额的5%给予了补偿。……过了一两天，蔡运源告诉我他们商定的最后结果是按照赣加稀土有限公司欠东方资产管理公司南昌办事处的债务总额的2%送给宋某等人75万元。……因为一方面赣加稀土有限公司的破产清算方案要经过大债权人东方资产管理公司南昌办事处的同意，另一方面当时蔡运源虽然拍卖到了赣加稀土有限公司，但赣加稀土有限公司的土地证还抵押在东方资产管理公司南昌办事处，蔡运源要想得到赣加稀土有限公司的整体资产，就必须拿到在东方资产管理公司南昌办事处的赣加稀土有限公司的土地证，为了破产清算方案得到通过以及顺利拿到赣加稀土有限公司土地的土地证，蔡运源就答应按照赣加稀土有限公司欠东方资产管理公司南昌办事处债务总额的2%送给东方资产管理公司南昌办事处的宋某等人75万元人民币。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第43—46页）
本辩护人认为，控方证人刘天并未陈述本案实情，其证言虚假。
赣州市赣加稀土有限公司破产清算组《关于破产财产的处理和分配方案》于2003年3月10日作出。2003年1月9日赣州市赣加稀土有限公司已被控方证人蔡运源拍卖取得。2003年1月28日赣州市赣加稀土有限公司的国有土地使用权证已经赣州市国土资源局以出让的方式转让并变更登记在赣州市永源稀土有限公司名下，且向赣州市商业银行金元支行抵押贷款720万，此为本案事实。也就是讲，在赣州市中级人民法院对赣加稀土有限公司的破产程序尚未启动之前，赣加稀土有限公司破产清算组已经将赣州市赣加稀土有限公司的土地变更到赣州市永源稀土有限公司名下，可见，控方证人刘天却违背本案的基本事实作虚假陈述——为使破产清算方案得到通过和顺利拿到赣加稀土有限公司土地的土地证。
由控方证人刘天的证言可见，上诉人万振扬的行为不构成本起受贿罪。
第三、对本起受贿案之控方证人张泽平证言的检视。
本辩护人经过层层梳理控方证人张泽平的证言后认为，一审法院裁决上诉人万振扬本起受贿罪存在错误。
控方证人张泽平系赣州市永源稀土有限公司副总经理。
南昌市西湖区人民检察院于2012年10月21日00时50分到01时15分在西湖区人民检察院反贪局询问室对控方证人张泽平进行询问。
控方证人张泽平陈述：“拍卖的具体经过我不是很清楚，我只知道最后赣州永源稀土有限公司是以720万元人民币的价格拍下了赣加稀土有限公司的整体资产。720万元拍卖款是向赣州银行金元支行贷款的，当时我只知道是由政府出面与银行进行协调，让银行贷款给赣州永源稀土有限公司买下赣加稀土有限司的整体资产。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第5卷第54页）
本辩护人认为，根据本案客观事实可见，控方证人张泽平的证言充分证实，赣州市赣加稀土有限公司被拍卖且其土地证被过户是由赣州市政府与赣州市商业银行金元支行的操作，无须东方资产管理公司南昌办事处同意，实际上也未经东方资产管理公司南昌办事处同意，由此可见，一审法院裁决赣州市永源稀土有限公司行贿给东方资产管理公司南昌办事处的事实确实错误。
（未完待续）
贾慧平律师2014年11月8日于山西省太原市思齐斋
