南昌记（十七）——为原审被告人万振扬被控受贿罪、私分国有资产罪案辩护手记
时间：2019-01-16 作者：贾慧平 访问量：
南昌记（十七）——为上诉人万振扬辩护手记第十七
按语：今天发表的文章系笔者为上诉人万振扬被裁决受贿罪、私分国有资产罪进行实体辩护的第十三篇文章。本篇文章内容为江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬私分国有资产罪案辩护的文章。
七、通过对江西省南昌市中级人民法院裁决的上诉人万振扬私分国有资产共计人民币286.044万元案的辩护解析可见，上诉人万振扬被裁决私分国有资产罪确属不当。
第一起私分国有资产罪案的辩护。
（一）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬私分国有资产数额为175.8915万元之罪案（关涉东方资产管理公司武汉办事处、黄河资产管理公司、融华资产管理公司）的判决书原文：“2007年至2008年，东方资产南昌办与黄河资产管理有限公司（下简称黄河公司）和融华资产管理有限公司（下简称融华公司）名义帮助东方资产管理公司武汉办事处（下简称东方资产武汉办）处置在黄石和咸宁两地的不良资产。上述不良资产处置工作中，东方资产南昌办取得佣金共计人民币175.8915万元。该笔资金由东方资产南昌办工作人员通过黄河公司、融华公司直接支取现金。东方资产南昌办总经理室成员朱军缨、万振扬、刘卫东商议后，决定将收取的佣金釆取不入账的形式，以东方资产南昌办的名义，共分七次将该笔资金以绩效考核名义按比例直接发给员工作为福利。”（见原审判决书第54页）
（二）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬构成第一起私分国有资产罪案的证据有：证人龚国平的证言、胡小刚的证言、刘卫东的证言、朱军缨的证言、刘树河的证言、周行通的证言、周易的证言；2009年咸宁绩效分配表；2008年1月31日发放表、黄石登记表；2007年3月13日东方资产管理公司武汉办事处与北京黄河资产管理有限公司签订的资产处置服务协议、2007年7月11日东方资产管理公司武汉办事处与北京融华资产管理有限公司签订的不良资产批量委托代理协议、2008年3月8日北京黄河资产管理有限公司与东方资产管理公司南昌办事处签订的合作协议书；东方资产管理公司武汉办事处支付给北京融华资产管理有限公司管理年费的支付凭证4张；东方资产管理公司武汉办事处付给北京黄河资产管理有限公司管理年费的支付凭证13张；上诉人万振扬的供述与辩解；以上共计证人证言7组；书证5组；被告人供述与辩解1组。（见原审判决书第54--59页）
（三）、笔者通过对江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬私分国有资产罪案的控方证人龚国平的证言、胡小刚的证言、刘卫东的证言、朱军缨的证言、刘树河的证言、周行通的证言、周易的证言检视后认为，一审法院裁决上诉人万振扬构成私分国有资产罪的裁决严重错误。
第一、对控方证人龚国平的证言的检视。
2012年11月21日13时20分到13时50分，江西省东湖区人民检察院对控方证人龚国平在新建县看守所进行了讯问。
控方证人龚国平在《讯问笔录》中供述：“2007年至2009年期间，因中国东方资产管理公司武汉办事处接收的不良资产非常巨大，人手紧张，需要借助中介机构受托加紧处置不良资产。……朱军缨到任后，发现东方资产管理公司南昌办事处的员工的收入比较低，而当时东方资产管理公司武汉办正需要委托社会中介机构处置不良资产，以挣一些佣金用于提高员工的收入。……东方资产管理公司南昌办的领导与东方资产武汉办胡小刚谈不良资产处置委托事宜，当时谈成了。领导为了能够使佣金不进入东方资产南昌办的财务帐，便决定从社会上找一家中介机构，以他的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，这样佣金就能不入东方资产南昌办得财务帐，让东方资产南昌办员工分掉，用于提高员工收入。……不久，领导回来，就基本上确定了以黄河公司的名义与东方资产武汉办合作处置不良资产，……最后我们办事处与黄河公司签订合作协议规定我们办事处用黄河公司的名义与东方资产武汉办签订《不良资产处置委托协议》，处置工作由东方资产南昌办负责人开展，所得的佣金除去各项开支后东方资产南昌办占80%，黄河公司占20%，黄河公司与东方资产武汉办签订了《资产处置委托清收协议》，规定按不良资产净回收额的一定比例为基数分段计算支付佣金，具体的佣金支付计算方式我记不清了，以协议为准，这个协议东方资产南昌办与武汉办谈好后，让刘树河去签订的，谈主要是刘卫东去的。……2007年2月份左右，东方资产南昌办通过竞聘的方式决定派我负责东方资产武汉办在黄石的不良资产处置工作，……2008年，我办又与东方资产武汉办谈妥了咸宁的不良资产处置委托事宜，这次是以北京融华投资管理有限公司的名义与东方资产武汉办签订的协议。……在与融华的合作中，佣金除去各项开支后的分成比例是东方资产南昌办占70%，融华占30%。……黄石不良资产收回8000多万元人民币，黄河公司从东方资产武汉办得到的佣金额是300多万元人民币，在咸宁不良资产净回收额有2000多万，融华公司从东方资产武汉办的到的佣金是40多万人民币左右。……佣金是黄河或融华公司将发票开到东方资产武汉办，武汉办将钱打到黄河或融华公司的账上，钱到账后，扣除我们清收团队的各项支出及税费支出后，剩下的钱便按事先与东方资产南昌办的约定比例分好，钱分好后，刘树河便会通知到黄石或咸宁拿钱。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第1——4页）
由以上控方证人龚国平的证词可以证实：①本案少数人万振扬被控私分国有资产罪的案件事实基本明确，关键是如何进行定性的问题。②我们可以看到所谓“国有资产”之流向：黄河公司或融华公司与武汉办签订协议处置不良资产协议，黄河公司或融华公司从武汉办取得佣金，在开支所有费用及税金后，南昌办与黄河公司或融华公司进行分配黄河公司或融华公司所取得的佣金，南昌办将收取回来的佣金作为南昌办的福利发放给本办员工。此处的佣金被江西省中级人民法院认定为“国有资产”。③黄河公司或融华公司从东方资产管理公司武汉办得到佣金形式合法，并未违反国家强制性法规，违反强制性法规不仅无效且犯罪，此佣金已产生民法所有权交付的实际结果。④从控方证人龚国平的供述可见，南昌办确实付出劳务，实实在在地收回多达1亿多元不良资产的成绩，得到佣金确实符合对价原则。⑤东方资产管理公司南昌办得到的佣金为扣除各种税费后的合法收入，是参与黄河公司或融华公司的第二次分配所得，在东方资产管理公司武汉办将佣金付给黄河公司或融华公司之后已成为劳务报酬，并非是国有资产的性质。至于东方资产管理公司南昌办在幕后操作的将二次分配的所得作为福利发放给本办员工的行为仅是违纪违规违法之行为而已，并不是犯罪行为。认定国有资产的标准应当是该国有财产是否已经投入到国有单位的生产经营中，或者是否属于国有资产在生产经营中形成的收益，本案的佣金在由东方资产管理公司武汉办支付给黄河公司或融华公司之后已不属于国有财产在生产经营过程或在生产经营过程中形成的收益，当不属于国有资产。⑥1993年国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（以下简称《办法》）作了明确的定义和界定。《办法》第二条规定国有资产指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资的收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。第四条规定产权界定应遵循谁投资、谁拥有产权的原则进行。在界定过程中既要维护国有资产所有者及经营者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。第八条规定国有企业中的产权界定依下列办法处理：A、有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物、所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产；B、国有企业运用国家资本金及经营中借入的资金等形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；C、以国有企业和行政事业单位担保，完全用国内外借入资金投资创办的国有企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；D、国有企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产；E、在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，国有企业从留利中提取的职工福利基金、奖励基金和两则实行后用公益金构建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；F、国有企业中党、团、工会组织等占用的企业的财产，不包括以个人缴纳的党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等资产，界定为国家资产。⑦简而言之，依据以上法律规定对照本案事实可见，本案确实缺乏一个关于国有资产界定的司法鉴定意见之证据，一审法院在没有国有资产界定的司法鉴定意见之前草率裁决，确实错误。
第二、对控方证人胡小刚的证言的检视。
控方证人胡小刚系中国东方资产管理公司总裁助理。2012年10月18日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院对控方证人胡小刚继续了询问。
控方证人胡小刚在《询问笔录》中陈述：“我1999年至今在中国东方资产管理公司工作，……同时我在2006年到2008年还兼任武汉办事处总经理，党委书记。我只记得是武汉办把黄石、咸宁两地的不良资产分别委托黄河公司、融华公司进行处置，当时武汉办所接受的不良资产较多，无法进行及时地处置，同时董方资产管理公司南昌办事处也向我们推荐了黄河公司和融华公司，由此武汉办就委托了以上两家公司处置黄石、咸宁两地的不良资产。……武汉办与黄河公司、融华公司就处置黄石、咸宁两地不良资产签订了协议。……武汉办就黄石、咸宁两地的不良资产处置分别向黄河公司、融华公司支付了处置费用。……”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第25—27页）
由控方证人胡小刚证词证实：①武汉办委托黄河公司和融华公司处置黄石、咸宁两地的不良资产业务。②武汉办确向黄河公司和融华公司支付了处置黄石、咸宁两地的不良资产业务的佣金。③东方资产管理公司武汉办委托黄河公司、融华公司处置不良资产业务合法。④东方资产管理公司武汉办向黄河公司和融华公司所支付佣金已不再是国有资产。剩下辩护意见与对控方证人龚国平的辩护意见一致，余不一一。
第三、对控方证人刘卫东的证言的检视。
控方证人刘卫东系中国东方资产管理公司监察审计部副总经理。2012年10月15日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院询问室对控方证人刘卫东进行了询问。
控方证人刘卫东在《询问笔录》中陈述：“我2007年到2009年担任东方资产管理公司南昌办助理总经理，分管资金财会部、处置审查部以及协助万振扬分管资产经营二部。2007年东方资产管理公司武汉办事处正要委托社会中介机构处置（黄石）不良资产，南昌办便打算帮武汉办处置一些不良资产，赚取一些佣金，以提高员工的收入。当时黄河公司的要价最低，最后我们办事处万振扬与黄河公司签订了《合作协议》，以黄河公司的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，处置工作由东方资产南昌办负责开展，所得的佣金除去各项开支后东方资产南昌办占80%，黄河公司占20%。……2008年，东方资产武汉办要委托社会中介机构处置（咸宁）不良资产，南昌办打算帮武汉办处置咸宁的不良资产，赚取一些佣金，以提高员工的收入。当时融华公司主动找我们，最后我们办事处与融华公司达成协议，以融华公司的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，处置工作由南昌办负责开展，所得佣金除去各项开支后，东方资产南昌办占70%，融华占30%。融华公司其实就是黄河公司，只不过两个不同名称的公司。……武汉办先将钱打到黄河或融华公司的账上，扣除相关的税费、支出后，我们和黄河或融华便按事先约定好的比例分好，我们和刘树河会约好时间，刘树河将钱提现，然后我们带回南昌。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第30—33页）
本辩护人对控方证人刘卫东的证词的辩护解析意见与对控方证人龚国平的证词的辩护解析意见相同，不再赘述。
第四、对控方证人朱军缨的证言的检视。
控方证人朱军缨系中国东方资产管理公司总裁办公室总经理。
2012年10月15日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院询问室对控方证人朱军缨进行了询问。
控方证人朱军缨在《询问笔录》中陈述：“我2006年6月至2007年4月兼任中国东方资产管理公司南昌办事处党委副书记。我主持东方资产管理公司南昌办的工作后，发现南昌办的员工收入比较低，而当时东方资产武汉办正要委托社会中介机构处置不良资产，南昌办便打算帮武汉办处置一些不良资产，以提高员工的收入。……当时黄河公司的要价最低，最后我们办事处万振扬与黄河公司签订了《合作协议》，以黄河公司的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，处置工作由东方资产南昌办负责开展，南昌办处置人员的费用在黄河公司列支，所得佣金除去各项开支后东方资产南昌办占80%，黄河公司占20%。……协议签订后不久我就调走了，所以过程我不清楚。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第37—39页）
控方证人朱军缨的证词证实：①以黄河公司和融华公司名义协助东方资产武汉办清理不良资产是南昌办集体所研究决定，目的是以回收的佣金提高本办员工的福利待遇，完全属于正常劳务。②佣金性质的正确认定事关本案上诉人万振扬有罪与否，本辩护人强烈要求江西省高级人民法院委托国家资产管理委员会进行界定。
第五、对控方证人刘树河的证言的检视。
控方证人刘卫东系北京黄河资产管理有限公司、北京融华资产管理有限公司法定代表人。2012年10月17日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院询问室对控方证人刘树河进行了询问。
控方证人刘树河在《询问笔录》中陈述：“2006年我在北京成立黄河资产管理有限公司与融华资产管理有限公司，任法定代表人。大概2007年、2008年的时候，南昌办以我成立的黄河资产管理有限公司和融华资产管理有限公司的名义处置过部分黄石和咸宁的不良资产。……黄河公司与南昌办就黄石不良资产处置签订过书面协议。融华公司与与南昌办就咸宁不良资产处置签订过书面协议。……黄石、咸宁两地的不良资产主要是南昌办在负责处置，南昌办派了龚国平在那负责。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第40—44页）
由控方证人刘树河的证言证实：①黄河公司与融华公司为刘树河成立的公司，黄河公司与融华公司均与东方资产管理公司南昌办签订合同，两公司与东方资产管理公司武汉办也签订合同。②黄河公司与融华公司将东方资产武汉办的佣金收取后交纳各种税费后再提现支付东方资产南昌办工作人员。③东方资产管理公司南昌办将收到的佣金给本单位员工发放的行为非犯罪行为，此佣金非国有资产。
第六、对控方证人周行通的证言的检视。
控方证人周行通系中国东方资产管理公司南昌办办公室高级经理。
2012年10月26日江西省南昌市青云谱区人民检察院在东方资产管理办事处办公室对控方证人周行通进行了询问。
控方证人周行通在《询问笔录》中陈述：“我认为既然是以南昌办的名义处置两地的不良资产所得收入就应该入南昌办的账户，作为南昌办得收入。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第63页）
由控方证人周行通的证言证实：①证人周行通的证言为主观价值判断，并非作证。②以东方资产管理公司南昌办的名义处置两地的不良资产的收入确应当归入南昌办的账户，但给本办员工发放福利的行为就构成私分国有资产罪吗？
第七、对控方证人周易的证言的检视。
控方证人周易系中国东方资产管理公司南昌办事处财会部高级经理。
2012年10月26日江西省南昌市青云谱区人民检察院在东方资产管理公司南昌办事处对控方证人周易进行了询问。
控方证人周易在《询问笔录》中陈述：“南昌办派了龚国平去处置不良资产，我们也从两地不良资产处置中获得了一定的利润……如果是以南昌办的名义进行的，就应该入南昌办的账户，并在帐目做代理处置收入。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第56页）
由控方证人周易的证词证实：东方资产管理公司南昌办派龚国平以黄河公司与融华公司为东方资产武汉办处置不良资产系南昌办的单位行为。南昌办在将佣金收回后不入本办帐目并作代理处置收入确实违反财务规则，但并不构成私分国有资产罪。
（四）、通过本辩护人对一审法院裁决上诉人万振扬构成私分国有资产罪案之书证——2009年咸宁绩效分配表；2008年1月31日发放表、黄石登记表；2007年3月13日东方资产管理公司武汉办事处与北京黄河资产管理有限公司签订的资产处置服务协议、2007年7月11日东方资产管理公司武汉办事处与北京融华资产管理有限公司签订的不良资产批量委托代理协议、2008年3月8日北京黄河资产管理有限公司与东方资产管理公司南昌办事处签订的合作协议书；东方资产管理公司武汉办事处支付给北京融华资产管理有限公司管理年费的支付凭证4张；东方资产管理公司武汉办事处付给北京黄河资产管理有限公司管理年费的支付凭证13张检视后认为，江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬之行为构成私分国有资产罪错误。
本辩护人认为，上诉人万振扬被裁决私分国有资产罪一案之书证均须待证一个关键案件事实——佣金是否属于国有资产，佣金的性质金额决定上诉人万振扬有罪与否，国有资产界定必须由国有资产管理委员会进行界定，此其一；如上诉人万振扬的行为构成私分国有资产罪，依法认定，私分国有资产罪案则显系单位犯罪，东方资产管理公司南昌办事处未被列为本案被告人并被追究刑事责任显系一审法院的裁决错误。
（未完待续）
贾慧平律师2014年11月19日于山西省太原市思齐斋
按语：今天发表的文章系笔者为上诉人万振扬被裁决受贿罪、私分国有资产罪进行实体辩护的第十三篇文章。本篇文章内容为江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬私分国有资产罪案辩护的文章。
七、通过对江西省南昌市中级人民法院裁决的上诉人万振扬私分国有资产共计人民币286.044万元案的辩护解析可见，上诉人万振扬被裁决私分国有资产罪确属不当。
第一起私分国有资产罪案的辩护。
（一）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬私分国有资产数额为175.8915万元之罪案（关涉东方资产管理公司武汉办事处、黄河资产管理公司、融华资产管理公司）的判决书原文：“2007年至2008年，东方资产南昌办与黄河资产管理有限公司（下简称黄河公司）和融华资产管理有限公司（下简称融华公司）名义帮助东方资产管理公司武汉办事处（下简称东方资产武汉办）处置在黄石和咸宁两地的不良资产。上述不良资产处置工作中，东方资产南昌办取得佣金共计人民币175.8915万元。该笔资金由东方资产南昌办工作人员通过黄河公司、融华公司直接支取现金。东方资产南昌办总经理室成员朱军缨、万振扬、刘卫东商议后，决定将收取的佣金釆取不入账的形式，以东方资产南昌办的名义，共分七次将该笔资金以绩效考核名义按比例直接发给员工作为福利。”（见原审判决书第54页）
（二）、江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬构成第一起私分国有资产罪案的证据有：证人龚国平的证言、胡小刚的证言、刘卫东的证言、朱军缨的证言、刘树河的证言、周行通的证言、周易的证言；2009年咸宁绩效分配表；2008年1月31日发放表、黄石登记表；2007年3月13日东方资产管理公司武汉办事处与北京黄河资产管理有限公司签订的资产处置服务协议、2007年7月11日东方资产管理公司武汉办事处与北京融华资产管理有限公司签订的不良资产批量委托代理协议、2008年3月8日北京黄河资产管理有限公司与东方资产管理公司南昌办事处签订的合作协议书；东方资产管理公司武汉办事处支付给北京融华资产管理有限公司管理年费的支付凭证4张；东方资产管理公司武汉办事处付给北京黄河资产管理有限公司管理年费的支付凭证13张；上诉人万振扬的供述与辩解；以上共计证人证言7组；书证5组；被告人供述与辩解1组。（见原审判决书第54--59页）
（三）、笔者通过对江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬私分国有资产罪案的控方证人龚国平的证言、胡小刚的证言、刘卫东的证言、朱军缨的证言、刘树河的证言、周行通的证言、周易的证言检视后认为，一审法院裁决上诉人万振扬构成私分国有资产罪的裁决严重错误。
第一、对控方证人龚国平的证言的检视。
2012年11月21日13时20分到13时50分，江西省东湖区人民检察院对控方证人龚国平在新建县看守所进行了讯问。
控方证人龚国平在《讯问笔录》中供述：“2007年至2009年期间，因中国东方资产管理公司武汉办事处接收的不良资产非常巨大，人手紧张，需要借助中介机构受托加紧处置不良资产。……朱军缨到任后，发现东方资产管理公司南昌办事处的员工的收入比较低，而当时东方资产管理公司武汉办正需要委托社会中介机构处置不良资产，以挣一些佣金用于提高员工的收入。……东方资产管理公司南昌办的领导与东方资产武汉办胡小刚谈不良资产处置委托事宜，当时谈成了。领导为了能够使佣金不进入东方资产南昌办的财务帐，便决定从社会上找一家中介机构，以他的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，这样佣金就能不入东方资产南昌办得财务帐，让东方资产南昌办员工分掉，用于提高员工收入。……不久，领导回来，就基本上确定了以黄河公司的名义与东方资产武汉办合作处置不良资产，……最后我们办事处与黄河公司签订合作协议规定我们办事处用黄河公司的名义与东方资产武汉办签订《不良资产处置委托协议》，处置工作由东方资产南昌办负责人开展，所得的佣金除去各项开支后东方资产南昌办占80%，黄河公司占20%，黄河公司与东方资产武汉办签订了《资产处置委托清收协议》，规定按不良资产净回收额的一定比例为基数分段计算支付佣金，具体的佣金支付计算方式我记不清了，以协议为准，这个协议东方资产南昌办与武汉办谈好后，让刘树河去签订的，谈主要是刘卫东去的。……2007年2月份左右，东方资产南昌办通过竞聘的方式决定派我负责东方资产武汉办在黄石的不良资产处置工作，……2008年，我办又与东方资产武汉办谈妥了咸宁的不良资产处置委托事宜，这次是以北京融华投资管理有限公司的名义与东方资产武汉办签订的协议。……在与融华的合作中，佣金除去各项开支后的分成比例是东方资产南昌办占70%，融华占30%。……黄石不良资产收回8000多万元人民币，黄河公司从东方资产武汉办得到的佣金额是300多万元人民币，在咸宁不良资产净回收额有2000多万，融华公司从东方资产武汉办的到的佣金是40多万人民币左右。……佣金是黄河或融华公司将发票开到东方资产武汉办，武汉办将钱打到黄河或融华公司的账上，钱到账后，扣除我们清收团队的各项支出及税费支出后，剩下的钱便按事先与东方资产南昌办的约定比例分好，钱分好后，刘树河便会通知到黄石或咸宁拿钱。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第1——4页）
由以上控方证人龚国平的证词可以证实：①本案少数人万振扬被控私分国有资产罪的案件事实基本明确，关键是如何进行定性的问题。②我们可以看到所谓“国有资产”之流向：黄河公司或融华公司与武汉办签订协议处置不良资产协议，黄河公司或融华公司从武汉办取得佣金，在开支所有费用及税金后，南昌办与黄河公司或融华公司进行分配黄河公司或融华公司所取得的佣金，南昌办将收取回来的佣金作为南昌办的福利发放给本办员工。此处的佣金被江西省中级人民法院认定为“国有资产”。③黄河公司或融华公司从东方资产管理公司武汉办得到佣金形式合法，并未违反国家强制性法规，违反强制性法规不仅无效且犯罪，此佣金已产生民法所有权交付的实际结果。④从控方证人龚国平的供述可见，南昌办确实付出劳务，实实在在地收回多达1亿多元不良资产的成绩，得到佣金确实符合对价原则。⑤东方资产管理公司南昌办得到的佣金为扣除各种税费后的合法收入，是参与黄河公司或融华公司的第二次分配所得，在东方资产管理公司武汉办将佣金付给黄河公司或融华公司之后已成为劳务报酬，并非是国有资产的性质。至于东方资产管理公司南昌办在幕后操作的将二次分配的所得作为福利发放给本办员工的行为仅是违纪违规违法之行为而已，并不是犯罪行为。认定国有资产的标准应当是该国有财产是否已经投入到国有单位的生产经营中，或者是否属于国有资产在生产经营中形成的收益，本案的佣金在由东方资产管理公司武汉办支付给黄河公司或融华公司之后已不属于国有财产在生产经营过程或在生产经营过程中形成的收益，当不属于国有资产。⑥1993年国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（以下简称《办法》）作了明确的定义和界定。《办法》第二条规定国有资产指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资的收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。第四条规定产权界定应遵循谁投资、谁拥有产权的原则进行。在界定过程中既要维护国有资产所有者及经营者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。第八条规定国有企业中的产权界定依下列办法处理：A、有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物、所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产；B、国有企业运用国家资本金及经营中借入的资金等形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；C、以国有企业和行政事业单位担保，完全用国内外借入资金投资创办的国有企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；D、国有企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产；E、在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，国有企业从留利中提取的职工福利基金、奖励基金和两则实行后用公益金构建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；F、国有企业中党、团、工会组织等占用的企业的财产，不包括以个人缴纳的党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等资产，界定为国家资产。⑦简而言之，依据以上法律规定对照本案事实可见，本案确实缺乏一个关于国有资产界定的司法鉴定意见之证据，一审法院在没有国有资产界定的司法鉴定意见之前草率裁决，确实错误。
第二、对控方证人胡小刚的证言的检视。
控方证人胡小刚系中国东方资产管理公司总裁助理。2012年10月18日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院对控方证人胡小刚继续了询问。
控方证人胡小刚在《询问笔录》中陈述：“我1999年至今在中国东方资产管理公司工作，……同时我在2006年到2008年还兼任武汉办事处总经理，党委书记。我只记得是武汉办把黄石、咸宁两地的不良资产分别委托黄河公司、融华公司进行处置，当时武汉办所接受的不良资产较多，无法进行及时地处置，同时董方资产管理公司南昌办事处也向我们推荐了黄河公司和融华公司，由此武汉办就委托了以上两家公司处置黄石、咸宁两地的不良资产。……武汉办与黄河公司、融华公司就处置黄石、咸宁两地不良资产签订了协议。……武汉办就黄石、咸宁两地的不良资产处置分别向黄河公司、融华公司支付了处置费用。……”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第25—27页）
由控方证人胡小刚证词证实：①武汉办委托黄河公司和融华公司处置黄石、咸宁两地的不良资产业务。②武汉办确向黄河公司和融华公司支付了处置黄石、咸宁两地的不良资产业务的佣金。③东方资产管理公司武汉办委托黄河公司、融华公司处置不良资产业务合法。④东方资产管理公司武汉办向黄河公司和融华公司所支付佣金已不再是国有资产。剩下辩护意见与对控方证人龚国平的辩护意见一致，余不一一。
第三、对控方证人刘卫东的证言的检视。
控方证人刘卫东系中国东方资产管理公司监察审计部副总经理。2012年10月15日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院询问室对控方证人刘卫东进行了询问。
控方证人刘卫东在《询问笔录》中陈述：“我2007年到2009年担任东方资产管理公司南昌办助理总经理，分管资金财会部、处置审查部以及协助万振扬分管资产经营二部。2007年东方资产管理公司武汉办事处正要委托社会中介机构处置（黄石）不良资产，南昌办便打算帮武汉办处置一些不良资产，赚取一些佣金，以提高员工的收入。当时黄河公司的要价最低，最后我们办事处万振扬与黄河公司签订了《合作协议》，以黄河公司的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，处置工作由东方资产南昌办负责开展，所得的佣金除去各项开支后东方资产南昌办占80%，黄河公司占20%。……2008年，东方资产武汉办要委托社会中介机构处置（咸宁）不良资产，南昌办打算帮武汉办处置咸宁的不良资产，赚取一些佣金，以提高员工的收入。当时融华公司主动找我们，最后我们办事处与融华公司达成协议，以融华公司的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，处置工作由南昌办负责开展，所得佣金除去各项开支后，东方资产南昌办占70%，融华占30%。融华公司其实就是黄河公司，只不过两个不同名称的公司。……武汉办先将钱打到黄河或融华公司的账上，扣除相关的税费、支出后，我们和黄河或融华便按事先约定好的比例分好，我们和刘树河会约好时间，刘树河将钱提现，然后我们带回南昌。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第30—33页）
本辩护人对控方证人刘卫东的证词的辩护解析意见与对控方证人龚国平的证词的辩护解析意见相同，不再赘述。
第四、对控方证人朱军缨的证言的检视。
控方证人朱军缨系中国东方资产管理公司总裁办公室总经理。
2012年10月15日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院询问室对控方证人朱军缨进行了询问。
控方证人朱军缨在《询问笔录》中陈述：“我2006年6月至2007年4月兼任中国东方资产管理公司南昌办事处党委副书记。我主持东方资产管理公司南昌办的工作后，发现南昌办的员工收入比较低，而当时东方资产武汉办正要委托社会中介机构处置不良资产，南昌办便打算帮武汉办处置一些不良资产，以提高员工的收入。……当时黄河公司的要价最低，最后我们办事处万振扬与黄河公司签订了《合作协议》，以黄河公司的名义与东方资产武汉办签订不良资产处置委托协议，处置工作由东方资产南昌办负责开展，南昌办处置人员的费用在黄河公司列支，所得佣金除去各项开支后东方资产南昌办占80%，黄河公司占20%。……协议签订后不久我就调走了，所以过程我不清楚。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第37—39页）
控方证人朱军缨的证词证实：①以黄河公司和融华公司名义协助东方资产武汉办清理不良资产是南昌办集体所研究决定，目的是以回收的佣金提高本办员工的福利待遇，完全属于正常劳务。②佣金性质的正确认定事关本案上诉人万振扬有罪与否，本辩护人强烈要求江西省高级人民法院委托国家资产管理委员会进行界定。
第五、对控方证人刘树河的证言的检视。
控方证人刘卫东系北京黄河资产管理有限公司、北京融华资产管理有限公司法定代表人。2012年10月17日江西省南昌市青云谱区人民检察院在该院询问室对控方证人刘树河进行了询问。
控方证人刘树河在《询问笔录》中陈述：“2006年我在北京成立黄河资产管理有限公司与融华资产管理有限公司，任法定代表人。大概2007年、2008年的时候，南昌办以我成立的黄河资产管理有限公司和融华资产管理有限公司的名义处置过部分黄石和咸宁的不良资产。……黄河公司与南昌办就黄石不良资产处置签订过书面协议。融华公司与与南昌办就咸宁不良资产处置签订过书面协议。……黄石、咸宁两地的不良资产主要是南昌办在负责处置，南昌办派了龚国平在那负责。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第40—44页）
由控方证人刘树河的证言证实：①黄河公司与融华公司为刘树河成立的公司，黄河公司与融华公司均与东方资产管理公司南昌办签订合同，两公司与东方资产管理公司武汉办也签订合同。②黄河公司与融华公司将东方资产武汉办的佣金收取后交纳各种税费后再提现支付东方资产南昌办工作人员。③东方资产管理公司南昌办将收到的佣金给本单位员工发放的行为非犯罪行为，此佣金非国有资产。
第六、对控方证人周行通的证言的检视。
控方证人周行通系中国东方资产管理公司南昌办办公室高级经理。
2012年10月26日江西省南昌市青云谱区人民检察院在东方资产管理办事处办公室对控方证人周行通进行了询问。
控方证人周行通在《询问笔录》中陈述：“我认为既然是以南昌办的名义处置两地的不良资产所得收入就应该入南昌办的账户，作为南昌办得收入。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第63页）
由控方证人周行通的证言证实：①证人周行通的证言为主观价值判断，并非作证。②以东方资产管理公司南昌办的名义处置两地的不良资产的收入确应当归入南昌办的账户，但给本办员工发放福利的行为就构成私分国有资产罪吗？
第七、对控方证人周易的证言的检视。
控方证人周易系中国东方资产管理公司南昌办事处财会部高级经理。
2012年10月26日江西省南昌市青云谱区人民检察院在东方资产管理公司南昌办事处对控方证人周易进行了询问。
控方证人周易在《询问笔录》中陈述：“南昌办派了龚国平去处置不良资产，我们也从两地不良资产处置中获得了一定的利润……如果是以南昌办的名义进行的，就应该入南昌办的账户，并在帐目做代理处置收入。”（见江西省人民检察院2012年度赣检反贪侦结字第4号第10卷第56页）
由控方证人周易的证词证实：东方资产管理公司南昌办派龚国平以黄河公司与融华公司为东方资产武汉办处置不良资产系南昌办的单位行为。南昌办在将佣金收回后不入本办帐目并作代理处置收入确实违反财务规则，但并不构成私分国有资产罪。
（四）、通过本辩护人对一审法院裁决上诉人万振扬构成私分国有资产罪案之书证——2009年咸宁绩效分配表；2008年1月31日发放表、黄石登记表；2007年3月13日东方资产管理公司武汉办事处与北京黄河资产管理有限公司签订的资产处置服务协议、2007年7月11日东方资产管理公司武汉办事处与北京融华资产管理有限公司签订的不良资产批量委托代理协议、2008年3月8日北京黄河资产管理有限公司与东方资产管理公司南昌办事处签订的合作协议书；东方资产管理公司武汉办事处支付给北京融华资产管理有限公司管理年费的支付凭证4张；东方资产管理公司武汉办事处付给北京黄河资产管理有限公司管理年费的支付凭证13张检视后认为，江西省南昌市中级人民法院裁决上诉人万振扬之行为构成私分国有资产罪错误。
本辩护人认为，上诉人万振扬被裁决私分国有资产罪一案之书证均须待证一个关键案件事实——佣金是否属于国有资产，佣金的性质金额决定上诉人万振扬有罪与否，国有资产界定必须由国有资产管理委员会进行界定，此其一；如上诉人万振扬的行为构成私分国有资产罪，依法认定，私分国有资产罪案则显系单位犯罪，东方资产管理公司南昌办事处未被列为本案被告人并被追究刑事责任显系一审法院的裁决错误。
（未完待续）
贾慧平律师2014年11月19日于山西省太原市思齐斋
