崇善刑辩思考|如何认定包庇、纵容黑社会性质组织罪
时间：2020-05-18　作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩思考|如何认定包庇、纵容黑社会性质组织罪
——贾慧平律师

        正确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪对于“打掉保护伞，拆掉黑后台”，对于顺利保障扫黑除恶专项斗争的进行，充分保障法律的公平正义具有非常重要的意义。
        在司法实践中，正确认定当事人的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪却是一个非常复杂的过程，司法机关往往“扩大化”加以错误认定，而被控包庇、纵容黑社会性质组织罪的国家机关工作人员由于种种因素影响，通常会不加选择的予以“认罪认罚”，导致该罪在司法实践中“罚不当其罪”。
        包庇、纵容黑社会性质组织罪规定在刑法第294条之中。该条首先明确，该罪的主体必须为特殊主体，只有国家机关工作人员才能构成，也就意味着，该罪的查处机关为监察委。其二，该罪刑期分为两个档次，构成该罪，起步为五年以下有期徒刑，如果情节严重，处五年以上有期徒刑，不存在无期徒刑和死刑。
        最高法在2000年12月5日颁布实施的审理黑社会性质组织罪的司法解释第五条中对何为“包庇”，何为“纵容”做出了明确规定。所谓的“包庇”指的是国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家工作人员依法查禁等行为。所谓的“纵容”指的是国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。由此可见，包庇是国家机关工作人员的作为犯罪，放纵是国家机关工作人员的不作为犯罪，司法解释从正反两方面将国家机关工作人员的涉黑犯罪进行了规定，同时，我们也应当看到，司法解释对“包庇”是采取了列举式的规定，只要当事人的行为不符合该列举的情形，则其行为不构成包庇黑社会性质组织罪；很明显的是，司法解释对“纵容”却未进行列举式规定。
        在2009年两院一部颁布实施的《办理黑社会性质组织犯罪的座谈会纪要》中第（二）项第1条规定了当事人包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件的认定标准。该条规定，包庇、纵容必须是故意，过失不构成本罪。当事人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定。至于当事人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。由此可见，该条规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪的入罪门槛较低，但必须要注意的是，判断当事人是否明知，必须以当时是否存在诸多的具有重大社会影响的足以判断有组织违法犯罪行为为基础，否则，该罪将被滥用。
        从笔者日前办理的被告人李某被控包庇、纵容黑社会性质组织罪一案中可以进行更为深入的思考。
        被告人李某作为公安机关的工作人员，十年前与目前被控的组织领导参加黑社会组织罪的组织领导者赵某关系不错，双方存在民间借贷关系。王某在赵某的公司就职。某天，王某因道路通行与张某发生纠纷，张某将王某打伤后，王某持刀将张某砍伤，张某所受之伤构成轻伤。王某惧怕被追究刑事责任，到处请托他人协调其与张某之间的矛盾以图不被追究刑事责任。后王某请托赵某转托李某居间调解。后李某邀约张某，赵某，王某一起见面调解，其后张某，王某多次单独见面沟通后和解，并在派出所达成调解协议，张某放弃追究王某的法律责任，并建议司法机关不予追究王某的法律责任。扫黑除恶专项斗争开始，赵某，王某被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪，李某被认定为包庇、纵容黑社会性质组织罪。
        笔者认为，在本案中，需要注意的问题如下：第一，王某故意伤害张某的行为属于个人犯罪行为，其并非属于2009年座谈会纪要中的五种应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，如此，即使李某包庇了王某的犯罪行为，其包庇行为也不构成包庇黑社会性质组织罪。第二，赵某组织领导的黑社会性质组织罪的成立时间节点以及标志性事件如何？如果，李某为张某，王某协调解决纠纷的行为发生在赵某组织领导黑社会性质组织罪成立之前，则李某的行为根本谈不上构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。第三，司法机关追究李某包庇、纵容黑社会性质组织罪应当在所谓的组织领导参加黑社会性质组织罪二审结束后才能予以认定，否则违反了刑事诉讼法第十二条所规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则。第四，从司法解释的规定来检视，很明显，李某的行为并非“包庇”行为，但是否属于“纵容”呢？笔者认为，“纵容”一词并不严谨，“纵容”无法进行列举式规定，在司法实践中应当做出限缩解释。笔者认为，这里的“纵容”应当做限缩的狭义理解，否则将会扩大打击面，将不应承担刑事责任的国家机关工作人员错误认定为犯罪人员。“纵容”应当指的是公安人员依据《中华人民共和国人民警察法》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的其在工作岗位上确定的具体职责为限，不应无限扩大公安人员履职的范围，当然，如公安人员面对正在实施的违法犯罪行为而不履职则应承担相应的法律责任。第五，李某为张某，王某居间联系，为调解双方的矛盾起到了一定的作用，但并非决定性作用，和解不和解，尚在于双方的进一步沟通和努力。第六，张某与李某的案件系道路通行的民间纠纷所引发，本身具有调解解决的合法基础，李某的居间联系并非是放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动。十年前，在司法实践中，司法机关同样主张“案结事了”。
        总之，笔者认为，监察委作为调查机关，检察院和法院作为审查起诉和审判机关，在国家机关工作人员被控包庇、纵容黑社会性质组织罪之时，务必谨慎对待，不枉不纵，只有切实维护了法律尊严才能建设好中国的法治社会。