崇善刑辩思考38|在被司法确定为黑社会性质组织的公司担任副总裁就一定构成积极参加黑社会性质组织罪吗？
时间：2019-05-07　作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩思考38|在被司法确定为黑社会性质组织的公司担任副总裁
就一定构成积极参加黑社会性质组织罪吗？
——贾慧平律师

      司法实践中，在被司法机关确定为黑社会性质组织的公司内担任副总裁就一定是积极参加黑社会性质组织吗？无疑，本着罪刑法定的原则，答案是否定的。
      黑社会性质组织罪的根本特征在于通过实施违法犯罪行为而逐利，因此被司法机关认定为黑社会性质组织的企业，公司，社团大多数为民营性质的企业。在民营企业中担任高级管理人员，如财务总监，人力资源副总的人员一般均与被认定为黑社会性质组织之组织领导者有千丝万缕的关系，或为其近亲属，或为其知心朋友，作为副总，其职责即为辅佐与帮助组织领导者贯彻落实各项企业目标。财务总监一般实施“聚敛钱财”，“洗钱”，“做假账”，“虚开税票和偷税”等具体工作，人力资源总监一般是安排员工实施违法犯罪行为与事后“平事”等工作。如果在被认定为在黑社会性质组织内担任副总的人员实施了以上的行为，其行为无疑构成积极参加黑社会性质组织罪。
       一般而言，对于在被司法机关认定为黑社会性质组织的公司内担任副总裁高级职务的人员，如分管人事，财务等公司事务，从其所担任职务可接触到的公司内部机密，从其所履行职务可感觉到公司权力运行架构以及权力运行的各种非正常化，就普通人的感觉和经验，一般均可推定其主观明知黑社会性质组织的存在，但是否就当然的构成积极参加黑社会性质组织罪呢？此问题须进行具体分析。从刑法规定而言，只有主客观方面一致才能确定构成犯罪，然而《扫黑除恶指导意见》无疑与严格按照主客观一致进行认定的原则具有一定的差距。该意见规定：知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其領导和管理的行为，应当认定为参加黑社会性质组织。这里需要强调的是，如何理解“加入并接受其领导和管理的行为”？究其实质，被动接受领导管理系被动行为，并非积极主动行为，积极主动实施与被动接受领导管理是性质不同的行为。对含义比较复杂的“加入”的认定关系到罪与非罪。如受雇成为员工是否为“加入”？但《指导意见》同时亦明确：对于没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。《指导意见》做出这样的规定无疑值得商榷，因为此规定直接形成一般规则与除外规则，直接导致司法机关认定行为人参加黑社会性质组织成为一般规则，如果行为人主张其“没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的”，须自己举证，更是直接违反了被告人不得自证其罪的根本原则。可见，《扫黑除恶指导意见》放宽了在被认定为黑社会性质组织的企业内担任副总的人员参加黑社会性质组织罪的认定标准，这与当下严厉打击黑恶势力犯罪的刑事政策具有一定的关系。