崇善刑辩思考|组织领导参加黑社会性质组织罪的“保护伞”是什么东东？
时间：2019-05-08　作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩思考|组织领导参加黑社会性质组织罪的
“保护伞”是什么东东？
——贾慧平律师

        组织领导参加黑社会性质组织罪的“保护伞”是政治语言，非法律语言。
        以“保护伞”来称呼包庇，纵容黑社会性质组织的国家工作人员非常具体形象，“保护伞”属于组织领导参加黑社会性质组织罪与职务犯罪相交叉的产物，属于“案中案”。
        “保护伞”一般是指具有国家工作人员身份的涉黑犯罪的犯罪嫌疑人，被告人。“保护伞”主要集中在司法机关，如公安局，检察院，法院，监狱等四个司法机关的相关办案人员，此类人员具有刑事案件相关诉讼程序的决定权，其罪名一般为包庇，纵容黑社会性质组织罪，徇私枉法罪，受贿罪，一般也有被控为组织领导黑社会性质组织罪的情况，比如公安机关的相关人员将已构成刑事犯罪的刑事案件作为治安案件或撤销案件处理，比如检察院的相关人员将证据确实充分的刑事案件不起诉，比如法院的相关人员将有罪的案件判为无罪，将不符合缓刑条件的刑事案件当事人判处缓刑处理，比如监狱的相关人员将不符合减刑条件的涉黑罪犯违法予以减刑等，其基本特征是权钱交易，以权谋私，案件特点主要是“出罪”，而不是“入罪”。
        组织领导参加黑社会性质组织罪的“保护伞”作用应限定在以包庇，纵容黑社会性质组织所实施的刑事犯罪案件为限，“保护伞”的认定必须有具体的刑案可查，被控的“保护伞”必须起到了相当的实际的“保护”作用——包庇或纵容，如果不具备相关的职权，想保护但未能进行“保护”即不应当认定为“保护伞”。
        “保护伞”既能保护，其须有一定的职权，必须有积极的行为，结果也起到了“保护”的效果，最终使实施了犯罪行为的行为人没有被国家法律所追究，行为人没有被国家法律所追究必须排除当时所获取的证据客观上无法证明行为人应受刑事法律追究的情况，同时也不能将相关国家工作人员的“过问”案件也视为“保护伞”的作用。
        “保护伞”的司法认定必须以三阶层犯罪构成要件来认定，不能靠主观推测，更不能单凭被告人的有罪供述即进行司法确定。
         所谓黑社会性质组织的“保护伞”的司法确认的前提是组织领导参加黑社会性质组织罪的成立，如果所谓的组织领导参加黑社会性质组织罪不成立，“保护伞”也就无从谈起。从这点来看，“保护伞”具有“下游犯罪”的特点。随着“扫黑除恶”运动的纵深，受“打早打小”的刑事政策影响，“保护伞”已不是组织领导参加黑社会性质组织罪的必要构成条件。
        这里涉及到的问题是，修改之前的刑法明确规定，组织领导参加黑社会性质组织罪的法定构成要件是必须具备“保护伞”，目前的状况则是将“保护伞”作为“下游犯罪”或作为构成要件来处理，“保护伞”实施的犯罪到底是“下游犯罪”还是构成要件，的确需要立法的进一步完善。
        受“保护伞”保护的组织领导参加黑社会性质组织罪的当事人一般为黑社会性质组织的组织领导者或组织领导者所保护的其他被告人，如笔者曾办理的某被控组织领导参加黑社会性质组织罪之“保护伞”所“保护”的对象即是涉黑案组织领导者涉枪案的马仔。因此，“保护伞”一般与被控组织领导参加黑社会性质组织罪的组织领导者的关系密切，立案查处也面临着一定的困难。
        鉴于黑社会性质组织之“保护伞”的作用是出罪，受刑事案件之严格证据要求以及疑罪从无之影响，包庇，纵容黑社会性质组织罪的司法认定界线往往难以准确把握。何为包庇？何为纵容？黑社会性质组织是否客观存在？对其准确司法认定并非易事，当然，受贿罪，徇私枉法罪还是比较容易予以认定。
         刑辩律师在办理涉黑案中的“保护伞”案件之时，一定要严格审查被控涉黑犯罪案件的全部证据，对“保护伞”所包庇，纵容的黑社会性质组织的具体犯罪与“保护伞”所起作用之因果关系一定要严格审查，公平公正公允进行判断。