崇善刑辩|组织领导参加黑社会性质组织罪之犯罪中止能否及应否认定？
时间：2019-05-08　作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩|组织领导参加黑社会性质组织罪之
犯罪中止能否及应否认定？
 ——贾慧平律师

        在组织领导参加黑社会性质组织罪的案件中，某参加黑社会性质组织的人员在该黑社会性质组织存续期间，实施了一起或两起黑社会性质组织罪之类罪行为后自动与所谓的黑社会性质组织明确表示断绝关系并再不参加该黑社会性质组织的违法犯罪活动，该行为人的行为能否及应否认定中止犯罪的情节？这个问题在理论和实践上均存在不同意见。笔者认为，某参加黑社会性质组织的人员在实施了黑社会性质组织实施的一起或两起类罪后自动与所谓的黑社会性质组织明确表示断绝关系并再不参加给黑社会性质组织的违法犯罪活动，可以而且应当认定中止犯罪的情节。
        刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。其典型特征为中止的时间性、自动性、客观性和有效性。其中争议最大的即是中止有效性，检讨刑法对犯罪中止的立法本意，应当是“要求行为人采取有效的措施，做出真挚的努力”——（《刑法学》第372页张明楷著）。
        这里检讨的是，组织领导参加黑社会性质组织罪的犯罪中止问题并不是黑社会性质组织罪的类罪的犯罪中止问题，这是两个性质完全不同的概念。就黑社会性质组织的类罪而言，行为人如自动中止该犯罪行为完全成立自动中止情节，但对于组织领导参加黑社会性质组织罪的共同犯罪形态而言就并非如此简单，其中对于组织领导参加黑社会性质组织罪的中止有效性争议最大。
        通行的刑法理论认为，所谓持续犯（也称继续犯），是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。组织领导参加黑社会性质组织罪从法理上来讲，应属于持续犯，自从黑社会性质组织成立之日起，该犯罪行为和状态就一直持续存在，直至该犯罪行为被刑法追究之日止。由此来看，组织领导参加黑社会性质组织罪在其持续期间，某参加人员出于种种原因不再与原来的黑社会性质组织有所来往，并明确表示断绝关系，从犯罪构成要件来看，其行为完全符合刑法第24条之规定的第一种情况——在犯罪过程中，自动放弃犯罪，完全应当认定为犯罪中止。
        笔者刚刚办理的被告人李刚被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案中，被控参加黑社会性质组织罪的参加者之一被告人肖某某在被拘捕的7年前即2011年曾与被控组织领导黑社会性质组织的被告人李刚共同实施过一起强迫交易罪，之后其便离开了原居住地，远赴福州打工，打工期间其与所谓的黑社会性质组织失去联系，双方并未发生任何关系，2018年被告人李刚居住地警方对被告人李刚涉嫌组织领导参加黑社会性质组织罪进行立案调查，将远在他乡的被告人肖某某抓获归案。本人认为，被告人肖某某的行为构成犯罪中止。 组织领导参加黑社会性质组织罪属于严重妨害社会管理秩序的犯罪行为，受扫黑除恶之“打早打小”刑事政策影响，司法实践中对组织领导参加黑社会性质组织的认定可能存在一定的拔高认定，在从严掌握对涉黑人员的定罪量刑的刑事政策下，对于各种法定和酌情从轻或减轻刑事处罚的情节即显得具有纠偏补正的作用，亦须引起绝大重视。对于曾参加黑社会性质组织罪的行为人，如果其事后出于改过之心，自动脱离所谓的黑社会性质组织，其曾实施的行为可以被认定为参加黑社会性质组织罪，但应认定其自动脱离黑社会性质组织的行为犯罪中止，刑法对其特殊预防明显已不是最重要的任务，对其认定为犯罪中止，可罚当其罪，尽量做到罪刑相适应，对该行为认定为犯罪中止，也有利于瓦解所谓的黑社会性质组织，打击犯罪，更有利于行为人的认罪伏法和改造。