崇善刑辩思考|被控滥用职权罪的当事人可以被认定为涉黑恶势力犯罪案件“保护伞”吗？
时间：2019-07-23 作者：贾慧平律师 访问量：
崇善刑辩思考|被控滥用职权罪的当事人可以被认定为涉黑恶势力犯罪案件“保护伞”吗？
——贾慧平律师
司法实践中，很多涉黑恶势力犯罪案件被侦破后，与被控组织领导参加黑社会性质组织罪的当事人或其公司，企业，社团等存在管理与被管理关系的国家工作人员常常被以滥用职权罪被追诉，在此种情况下，国家工作人员可以被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪的“保护伞”吗？明显，答案是否定的。
根据刑法第397条规定，滥用职权罪指的是国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。以上是关于滥用职权罪的法律规定。
根据刑法第294条规定，“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。 ”“（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”刑法第294条从国家工作人员角度和被控为组织领导参加黑社会性质组织罪的人员角度对“保护伞”进行了正反认定。
对比两个法律条文，得出的结论是，成立黑社会性质组织罪的“保护伞”属于包庇罪的故意犯罪。滥用职权罪则属于渎职罪的一种，虽本身属故意犯罪，但行为人的主观故意并非出于对所谓的黑社会性质组织提供包庇或纵容，只是基于当时对客观事物的错误判断所做出的抉择与决策，尤其是经过了党政联席会议集体研究之程序，滥用职权罪的本意为事后证明决策失误。
从法律规定来看，包庇和纵容行为只可成立包庇罪，其主观故意属于直接故意，并非间接故意，其全部行为所追求的是保护黑恶势力违法犯罪行为，与被控的黑恶势力犯罪案件当事人具有概括的共同犯罪故意。滥用职权罪则更多的是间接故意，不正常的履职放任了各种可能存在的因素作用最后致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，而这些导致公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为则可能是黑恶势力违法犯罪行为，也可能不是黑恶势力犯罪行为，也可能是意外事件，两者并非充分必要条件，但有一点肯定的是，国家工作人员滥用职权的主观故意绝对不是对黑恶势力违法犯罪行为的包庇和纵容，你能说马谡失街亭是包庇纵容曹魏的势力吗？但马谡失街亭的行为绝对是滥用职权。由此可见，滥用职权罪与包庇罪是性质完全不同的两个犯罪行为，绝不可混为一谈。
笔者本人认为，如果认定某国家工作人员的行为属于黑恶势力犯罪案件的“保护伞”，其必须实施了具体犯罪行为，该具体犯罪行为只能是具体的包庇罪，而不是其他犯罪。如果在涉黑恶势力犯罪案件中，司法机关没有对国家工作人员的行为认定为包庇罪，是不能认定国家工作人员为黑恶势力犯罪案件的“保护伞”，此“保护伞”因缺乏相应的包庇犯罪行为而不能成立。
