在笔者所办理的很多涉黑案中，都存在同案犯指使其他同案犯做虚假供述的情况，如犯罪嫌疑人在司法机关对其所实施的犯罪行为进行调查时，往往会指使同案犯向司法机关投案自首或配合调查，做违背事实的供述，该案在当时或被作为治安案件处理，或被从轻缓刑处理；事隔经年，扫黑除恶专项斗争开始，犯罪嫌疑人被以组织领导黑社会性质组织罪与妨害作证罪被追究法律责任，当初做虚假供述的同案当事人或被包庇罪，或被妨害作证罪追究法律责任。笔者认为，司法机关对组织领导黑社会性质组织罪的组织领导者指使其他同案犯做虚假供述的行为均以妨害作证罪定性处罚存在一定的商榷之处。

第一，笔者认为，妨害作证罪，根据刑法的相关规定，作证者的身份系证人，或者他人，并不包括同案人，同案人应当作为犯罪嫌疑人或被告人身份存在，并非证人或他人。

第二，同案犯受指使所做的供述应当被认定为虚假供述，而不是证人证词，尤其是其在扫黑除恶专项斗争中被认定为黑社会性质组织的成员以及个案的同案犯之时。

第三，组织领导黑社会性质组织罪的组织领导者对于其指使同案犯做虚假供述的行为，对于其他同案犯而言，其身份同样是同案犯，同案犯指使同案犯做虚假供述，无论如何不能认定为证人或他人做伪证的性质。

第四，从法不强人所难的期待可能性而言，组织领导黑社会性质组织罪的组织领导者，为实施犯罪行为后指使同案犯做虚假供述，实为法律之具有期待可能性之行为，可不以犯罪论处。

因此，笔者认为，对于涉黑案中的组织领导黑社会性质组织的组织领导者在当年指使同案犯做虚假供述的行为，不应当认定为妨害作证罪，对于被指使的同案犯而言，亦是如此，不管当年的案件被作为治安案件处理还是刑事案件处理。

——贾慧平律师

2022年9月15日