被告人詹某某被控非法经营罪、诈骗罪一案的辩护意见
时间：2019-01-10 作者：贾慧平-刑事申冤 访问量：
刑事申冤，案例为王；有罪求情，无罪申冤。
按语：本案系本网贾慧平律师2017年办理的一宗非法经营罪、诈骗罪案，涉案金额11亿美元，本案已公开开庭并作出判决。
被告人詹某某被控非法经营罪、诈骗罪一案的辩护意见
尊敬的审判长、审判员，尊敬的国家公诉人：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国律师法》的相关规定，我接受本案被告人詹某某本人及其亲属的委托，广东广强律师事务所的指派，担任其一审阶段的辩护律师为其出庭辩护，根据本辩护人阅卷和会见的情况，现本辩护律师本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则发表如下辩护意见，希望得到贵院的采纳。
一、关于本案的程序问题。
关于本案被告人詹某某庭前供述的非法证据排除问题。
在刚才的法庭调查阶段，被告人詹某某已向法庭陈述了其在侦查阶段被侦查人员非法取证的事实——侦查机关对被告人詹某某进行突审夜审、甚至三天三夜不让被告人詹某某休息的方式进行取证。
在法庭正式审理之前，法庭已启动了非法证据排除程序，对侦查机关取证的合法性进行了相应调查。
本辩护人认为，从检察机关向法庭出示的审查批捕机关对被告人詹某某的讯问笔录、提讯证、侦查机关对被告人詹某某的讯问笔录、被告人詹某某入所体检检查表等证据不能排除侦查机关在侦查阶段向被告人詹某某调查取证之时采取了非法取证的方式进行取证。
检察机关向法庭所提交的被告人詹某某庭前的有罪供述已构成非法证据排除的法定情形，贵院应当予以排除。
公诉人在本次开庭之前申请了侦查人员张鹏、朱英超、姜振波出庭陈述作证，对取证合法性进行了当庭陈述。经过控辩双方的当庭发问和质证，本辩护人认为，此三位侦查人员并非当天对被告人詹某某实施刑讯逼供的侦查人员且对被告人詹某某被刚刚抓获归案所受的刑讯逼供不知情，此三位侦查人员的出庭作证并不能排除侦查机关对被告人詹某某讯问时的非法行为。本辩护律师认为，公诉机关在向法庭提出出庭作证的侦查人员具有选择性，被告人及其辩护律师却没有选择权和知情权。本辩护人认为，贵院在审理本案之时，应当通知公诉机关对所有侦查人员徐俊、程凯峰、吴昊、李宗刚、赵宝国、白相金、温焜、王卫锋、丁天禹、李一金、梁辅东、代亮亮进行调查。本辩护人认为，侦查人员的出庭作证不能排除侦查人员在对被告人詹某某进行讯问之时采取了非法取证的嫌疑。
根据法律的规定，检察机关承担公诉案件被告人有罪的举证责任。在本案审查起诉阶段，本辩护人向检察机关提出非法证据排除申请并请求检察机关对本辩护人所提出的涉嫌非法取证的侦查人员进行调查核实，但经刚才的法庭调查阶段检察机关向法庭出示的证据可见，检察机关显然并未向相关的侦查人员进行非法证据排除的调查。
本辩护人在此请求贵院注意本案侦查卷第二卷中侦查机关对被告人詹某某所做的如下《讯问笔录》。
1、2016年9月29日20:20分到22：15分在七台河市看守所提讯室所作的第8次《讯问笔录》，该次笔录为侦查机关夜审被告人詹文的情况之下所形成，在被告人詹某某已经归案，且没有特殊紧急的情况之下，侦查机关不应当违背正常人的作息时间对被告人詹某某进行突审、夜审，此次讯问笔录显然属于疲劳审讯；2、侦查机关对被告人詹某某在2016年11月18日14:10分到22：05分在七台河市看守所提讯室所作的第10次《讯问笔录》的时间超过8个小时，且进行夜审突审，属于疲劳审讯；3、侦查机关对被告人詹某某在2016年12月17日8:50分到17：12分在七台河市看守所提讯室所作的第13次《讯问笔录》的时间超过9个小时，属于疲劳审讯；4、侦查机关的被告人詹某某在2017年1月18日16:05分到21：55分在七台河市看守所提讯室所作的第17次《讯问笔录》超过5个小时且突审夜审，属于疲劳审讯。5、侦查机关对被告人詹某某在2017年3月9日9:55分到15：31分在七台河市看守所提讯室所作的第22次《讯问笔录》的时间超过6个小时，属于疲劳审讯；6、侦查机关的被告人詹某某在2017年3月15日20:45分到21；41分在七台河市看守所提讯室所作的第24次《讯问笔录》的时间属于夜审；7、侦查机关对被告人詹某某在2017年3月24日14:45分到20：38分在七台河市看守所提讯室所作的第25次《讯问笔录》的时间超过6个小时，属于疲劳审讯和夜审。本辩护人向贵院指出侦查机关对被告人詹某某进行讯问存在夜审、疲劳审讯的目的，即是提请贵院注意，本案侦查机关的确在讯问被告人詹某某之时，采取了疲劳审讯、夜审的方式获取被告人詹某某的有罪供述。
本辩护律师注意到，侦查机关对被告人詹某某第一次讯问的时间是2016年7月27日6时12分到9时30分，第一次《讯问笔录》，讯问地点是在七台河市看守所提讯室。
本辩护人注意到，据七台河市看守所出具的《七台河市看守所入所人员健康检查登记表》记载，被告人詹某某入所健康体检的时间是2016年7月27日11时，此时被告人詹某某尚未被收押入所。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条的规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人、被告人供述，应当予以排除。”本辩护人认为。被告人詹某某在未被七台河市看守所收押之前，最低办案的要求是不得在七台河市看守所的讯问室进行讯问。
在2017年7月27日11时，被告人詹某某被七台河市看守所收押，此前被告人詹某某尚未被七台河市看守所收押，然而在当日的6：12分到9：30分，被告人詹某某即已被侦查机关加带戒具，被控制于七台河市看守所的审讯椅上进行讯问，此期间，七台河市看守所尚未接收被告人詹某某，七台河市看守所如何安排侦查人员在七台河市看守所的提讯室进行讯问？可见，侦查机关此次讯问应当被依法认定为非法讯问。辩护人认为，只有对侦查机关提讯被告人詹某某的所有《提讯证》、讯问被告人詹某某的全部《同步录音录像资料》进行严格审查，才能确定侦查机关是否违法讯问被告人詹某某并收集被告人詹某某有罪的证据，才能将非法证据予以排除，才能对本案作出公正的裁决。
二、关于本案的定罪问题。
本辩护人认为，根据刑事诉讼法的相关规定，被告人有罪的举证责任由公诉人承担。经过两天来的法庭调查，公诉机关的举证，辩护律师的质证，本辩护人认为，作为人民检察院并没有向法庭举出确实充分且排除合理怀疑的证据指控被告人詹某某犯有非法经营罪和诈骗罪。本辩护人在依法会见了被告人詹某某多次的基础上，并结合本案公诉机关向法庭所提交的所有证据，本辩护人认为，被告人詹某某不构成非法经营罪，亦不构成诈骗罪。
（一）关于被告人詹某某不构成非法经营罪的辩护意见。
第一、本条罪状属于法定犯，被告人詹某某的行为如构成非法经营罪，必先违反国家金融、外汇管理法规以及中国刑法的相关规定。
其一、《中华人民共和国银行法》第32条规定：中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督:(五)执行有关外汇管理规定的行为;(九)执行有关反洗钱规定的行为。《中华人民共和国外汇管理条例》第2条规定：国务院外汇管理部门及其分支机构(以下统称外汇管理机关)依法履行外汇管理职责，负责本条例的实施。第3条规定：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：(一)外币现钞，包括纸币、铸币。第41条规定：违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款;情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。《中华人民共和国刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。情节特别严重的，处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条规定定罪处罚。”由以上的法律规定可见，本罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪。
其二、由该罪的法律规定可见，当事人涉及外汇犯罪的限于以下两种：一种是非法从事资金结算业务；一种是发生在国家规定的交易场所以外交易外汇的行为。也就是讲，如果被告人詹某某的行为不属于以上两种情况，被告人詹某某的行为即不构成非法经营罪，贵合议庭应正确判断本案被告人詹某某所实施的具体行为的性质并依法予以正确区别对待。
由公诉人向法庭提出的《起诉书》之脉络可见，公诉人是以被告人詹某某的行为构成买卖外汇进而构成非法经营罪的逻辑结构。至此，本辩护人认为，本案至关重要的前提是首先判断被告人詹某某的行为是否是非法买卖外汇的行为存在。本辩护人从公诉人向法庭所提交的证据可见，本案基本事实是被告人詹某某所设立的18家香港公司均是以第三方支付的方式发挥的作用，詹某某的行为最典型的特征——充当国内公司出口货物到境外，境外客户以被告人詹某某所设立的香港公司为第三方进行支付货款给国内公司。由此可见，被告人詹某某的行为并不符合以上两种行为特征之一。
第二、由公诉机关向法庭所提交的证据证实，被告人詹某某的行为不符合非法经营罪的行为特征——违规性，游离于银行账户之外。
《中华人民共和国刑法》第225条规定：“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”依据225条规定分为四种，本案检察院指控的被告人詹某某的行为构成非法经营罪涉及到第四项情况，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据1998年8月28日最高院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序。”由本条法律规定可以得出的结论是，被告人詹某某的行为如构成非法经营罪，必须符合其设立18家香港公司是在在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的特征。
依据公诉机关向法庭所提交的证据可见，被告人詹某某所实施的相关外汇支付行为的基本模式为：在香港设立本人以及本人控制的18家离岸公司，在香港汇丰银行或恒生银行开设外币账户并开通网银支付功能，在国内办理本人以及本人控制的银行账户并开通网银支付功能。被告人购进美元的程序是供方上家的香港离岸公司将美元汇入被告人自己或自己控制的香港离岸公司，整个美元的收付过程不在国内，均是在香港离岸公司于汇丰或恒生银行账户内，后被告人詹某某通过本人控制的国内账户将入账的外汇对价人民币汇入供方上家提供的国内账户；被告人詹某某支付需方外汇是被告人詹某某通过自己或自己控制的香港离岸公司将美元汇入需方下家的国内公司的外币账户，需方下家将所需外汇的对价人民币打入被告人詹某某自己或自己控制的国内银行账户。
由公诉人向法庭所提交的以上证据可以证实，被告人詹某某所购进外汇的行为均发生在上家与下家均设立在香港公司的汇丰或恒生的银行账户；被告人詹某某支付需方外汇的过程是通过自己或自己控制的香港离岸公司的汇丰银行或恒生银行的账户将外汇支付在国内公司所开设的外币账户。由此可见，被告人詹某某的行为明显不符合刑法对涉及买买外汇构成非法经营罪的行为特征。
本案存在的一个不可忽视的问题——被告人詹某某收付外汇的行为均是通过自己或自己控制的在香港注册的18家离岸公司的汇丰或恒生银行的账户，并未在国内银行进行，且外汇的进出没有游离于法定银行的账户。被告人詹某某设立18家香港离岸公司，在香港的汇丰银行开户，在香港的外汇银行完成外汇的结付，不存在买外汇与卖外汇的行为，更无一行为发生在内地。离岸公司外汇代收代付行为在香港是受到法律保护的，这也就是被告人詹某某在香港设立离岸公司的根本理由。本辩护人认为，这个基本事实严重影响着合议庭对被告人詹某某的定罪。
第三、公诉人向法庭所举证据证明的是被告人詹某某所设立的香港公司充当第三方支付工具的事实，而不是非法买卖外汇的事实。
本辩护人在法庭的发问和质证过程中均向法庭指出，公诉人向法庭所出示的大量的证据可以分为四类：
第一类是国内公司经营出口业务，由被告人詹某某自己或自己控制的香港离岸公司将国内公司出口货物的价款以美元的形式从境外香港离岸公司账户汇入该公司国内的外币账户，后由国内公司将该外汇结汇成人民币后进行再生产。其实质为被告人詹某某控制的香港公司代付国内供货商相关的外汇，实际上被告人詹某某的香港离岸公司充当的是第三方资金结算的业务。见侦查卷第25卷的重庆嘉策公司、天运公司、中基公司、加合公司、重庆国际经济技术合作公司、重庆美丝公司；见侦查卷第26卷的宏美达欣公司；侦查卷第27卷常州金鹏公司、常州对外贸易公司、江苏苏豪公司、黑龙江龙江商联公司；见侦查卷第29卷深圳特斯泰公司、广西南宁富泽公司、西安远东公司、广西吉天公司、西安西飞公司；见侦查卷第30卷的山东临沂佳源公司、临沂侨辉公司、河北南宫欧盛弘公司、南宫泽润浩公司、保定米伦公司；侦查卷第31卷河南瑞美公司、见侦查卷第32卷的开封宜家公司、森泰达公司、侦查卷第33卷的大连旅顺新顺公司、杰顺公司。
第二类：国内公司的境外经营者为了将境外的合法外汇收入兑换成美元汇到国内银行的外币账户，由被告人詹某某自己或自己控制的香港离岸公司进行实施，后由国内经营者再将国内外币账户内的美元结汇为人民币进行生产、出口和再销售。见侦查卷22卷、23卷的湖北汉川华中皮草城的珂倩公司、胜泰公司、爱斐堡公司、那波菲尔公司、裘源公司、恩泰公司、杰其奥公司、松雪公司、乐佳公司、旭宏公司、雪豹公司、雄腾公司、傲雪公司；见侦查卷24卷湖北云梦县吴铺镇杨店皮草工业园的奥柏丝公司、金衣天和公司、吉光公司、程飞公司、仪门世家公司、露莲奥公司、卓宇公司、菲铃柏格公司、美彤鑫博公司、天梦公司、豹倍公司、百明曦公司、何雅公司。
第三类是所谓的国内地方政府，为了虚假的招商引资项目，出于虚假的政绩考虑，借外汇制造虚假注册投资或追加投资的假象，后以人民币偿还，并支付给第三者所约定的使用期间的好处费。刚刚辩护人在质证之时已向法庭提出，此类情况绝对不属于买卖外汇行为。见侦查卷第28卷江苏维尤纳特公司、江苏鼎星公司、徐州丰顺公司、江苏奔腾马具公司；见侦查卷第29卷的江苏省睢宁昆彭公司。
第四类是被告人詹某某在实施江苏南通外贸采购政府奖励的商业行为过程中所发生自己注资的行为，将自己的外汇打入自己掌控的公司供自己使用，同样也不能被认定为买卖外汇。被告人詹某某在南通市进行采购贸易过程中先后向江苏省南通市豪坤公司投入30504575.53美元、向丰盈达公司投入23032563.79美元、向惠基公司投入2033849.16美元、向锦熙公司投入11189643.96美元的部分均计算入非法买卖外汇的总数字之内，本辩护人认为错误。本辩护人认为，此66760623.44元美元系被告人詹某某自用部分。
在此四类行为种类中，被告人詹某某的行为除了第一类、第二类明显属于第三方支付外，第三类、第四类行为更与非法买卖外汇具有天壤之别。公诉机关将被告人詹某某自购自用外汇的行为等同于非法买卖外汇，严重不妥。
第四、由被告人詹某某以第三方支付身份转入国内公司的外汇被合法结汇使用的情况可以反推，被告人詹某某的行为不属于非法买卖外汇，当然不构成非法经营罪。
本辩护人在此向法庭必须要指出的一点，由公诉方向法庭所提交的证据可以证实，所有经过被告人詹某某控制的香港公司账户转入国内公司外汇账户的外汇没有一元的外汇被当做非法买卖外汇或被冻结或被没收或被追缴，且均被国内公司所开户的银行予以结汇使用。由此反推，被告人詹某某的行为不构成非法买卖外汇，否则被告人詹某某被控非法买卖的外汇均要被司法机关或银行管理机关冻结或没收或追缴。
第五、公诉机关将被告人詹某某与李云峰等人之间的外汇借款一刀切，全部认定为非法买卖外汇，混淆了借款行为与非法买卖外汇行为的区别，严重侵犯了被告人詹某某的合法权益。
通过本辩护人会见被告人詹某某，本辩护人了解到的情况是，被告人詹某某与本案其他当事人之间因个人原因发生的挪用借款本系正常合法的民间借贷行为，并非非法买卖外汇的行为。侦查机关将被告人詹某某与李云峰等个人之间出于朋友关系借贷的人民币亦以非法买卖外汇予以定性，本辩护人认为，此项认定不妥。
个人之间的借款与非法买卖外汇的行为从根本上来将讲，本属于不同性质的法律行为，一个违法，一个合法。被告人詹某某并不能确定哪个部分的多少数额属于合法借贷，哪个部分的多少数额属于非法买卖外汇。本着疑点利益归于被告人的原则，本辩护人认为，公诉机关指控依法不能成立。
从公诉人向法庭所提交的证据可见，被告人詹某某对于需要转出转入的外汇，均要收取比同日同时公布的国际外汇比率要高的费用，以赚取差价。
这个事实不能不让法庭高度重视，这也就是买卖外汇与一般的外汇代收代付的根本区别。代收代付不是无偿的市场服务。被告人詹某某在从事代收代付过程中，按照当时的外汇牌价，加收一定比例的手续费，赚取一定报酬，完全符合代收代付的特征；买卖外汇则明显不同，买卖外汇则是实时的交易，发生交易的时间并不是按照当日的外汇牌价并加价进行，这也是基本的区别。
第六、公诉人应当将被告人詹某某开设香港的18家公司的所有外汇银行流水证据收集在案并向法庭出示，否则本辩护人有充分理由认为，本案并无定罪证据。
本辩护人认为，公诉机关指控被告人詹某某通过自己所控制的18家香港公司从事非法买卖外汇的非法经营罪，公诉机关即应当收集涉案18家香港离岸公司的所有的外汇账户信息进行汇总，进行司法会计鉴定已确定被告人詹某某的行为是否构成非法买卖外汇以及非法买卖外汇的数额。
本案涉及到被告人詹某某在香港开设离岸公司的外汇进出事宜，侦查机关即应当对被告人詹某某本人或本人所控制的18家香港离岸公司的所有外汇账户的流水清单予以调查，本辩护人认为，正因为此证据未调查在案，公诉机关的指控应当被认定为事实不清楚，证据不充分，没有达到刑事案件所要求的证据标准。
本案公诉机关向法庭所出示的证据并不足以证实公诉机关的指控罪状，导致证据不足事实不清。无法指控被告人詹某某的行为构成以非法买卖外汇的非法经营罪。
第七、对于非法买卖外汇，公诉机关应当查明被告人詹某某买卖每一笔外汇的上家与下家，并对下家与上家共同进行处罚，但本案中作为非法买卖外汇的上家与下家显然并未查明。
从法庭上对被告人詹某某的非法买卖外汇进行定罪，必须明确被告人詹某某在何时实施了非法买卖外汇的行为，实施非法买卖外汇的买方与卖方是谁以及买方与卖方的每一笔具体详尽的数字。本案公诉人向法庭出具的证据，系被告人詹某某控制的18家香港离岸公司给湖北胜泰皮草公司等191家公司转入美元的证据，只能证明18家香港离岸公司与国内企业发生外汇转入的事实，根本无法认定被告人詹某某非法买卖外汇的根本事实，更无法判断非法买卖外汇的买方与买方。
第八、作为本案定案证据的大量的国内公司的银行外汇账户流水证据既未向被告人詹某某本人进行核实，也没有向经营者询问核实，此证据不能作为定案证据。
经过本辩护人的详细阅卷，发现公诉机关向法庭提交的证据中，存在大量的被告人詹某某实际控制的18家公司向国内公司美元收付核实的银行流水票据，此类证据，侦查机关既未向被告人詹某某进行核实，也没有向相关收付被告人詹某某实际控制的18家香港离岸公司支付的美元的公司相关人员核实。本辩护人认为，难以单凭银行流水票据来认定被告人詹某某的行为构成非法经营犯罪，具体见补侦第88卷16家公司、第89卷27家公司、90卷18家公司的外币账户账单。
综上所述，本辩护人认为，被告人詹某某通过在香港设立离岸公司的形式于香港汇丰银行或恒生银行的设立外汇账户并从事收付外汇的行为完全合法，并非非法经营。被告人詹某某以香港离岸公司的名义在香港汇丰银行或恒生银行账户内外汇的收付行为并不完全受中国大陆的法律管辖，仅仅受离岸公司注册地的香港法律的管辖。由此可见，被告人詹某某在香港注册成立离岸公司，并在香港银行开设外汇结算账户并在该账户内进行外汇结算的行为在香港是被认定为合法的行为，并非中国大陆法律所认定的非法经营行为。
（二）关于被告人詹某某不构成诈骗罪的辩护意见。
本辩护人认为，被告人詹某某的行为不构成公诉机关所指控的诈骗犯罪。
第一、诈骗罪的犯罪要件组成：行为人主观上具有非法占有目的——行为人实施欺诈行为——被害人陷于认识错误——被害人陷于认识错误处分财产——被害人产生经济损失。由公诉机关向法庭出示的证据证实，被告人詹某某的行为不具备以上犯罪构成要件。
被告人詹某某涉嫌诈骗罪的行为不具备诈骗罪成立的犯罪构成要件，其行为属于正常合法的经营行为。
根据法律的规定，诈骗罪属于财产犯罪，非对价是其最典型的特征。司法实践中，最典型的诈骗罪即是行为人出于非法占有的目的，通过实施虚构事实，假冒主体的行为，导致被害人自动交出财产并使被害人产生合法财产损失的行为。此种行为被评价为犯罪的基本特征在于由于行为人实施诈骗行为导致被害人产生财产的损失，尤其是非对价的根本特征。
本案中，根据侦查机关的调查，被告人詹某某先后投资1000余万元，完成企业的设立、仓库的租用、货物的运输、报关出口等一系列经营行为，但被告人詹某某最后仅仅从政府获得387.98万元的奖励，成本与获利相差悬殊。
由在案的所有证据均可以证明，被告人詹某某的行为具有交易典型的对价性质，不具有诈骗犯罪的本质特征。
第二、关于公诉机关指控被告人詹某某所设立的公司没有经营住所的问题。
公诉机关指控，“詹增成与詹某某、被告人詹振山、张文凡等人对奖励制度进行了研究并实地考察后，决定在南通市注册空壳公司（无实际经营地址、无实际经营工作人员、无实际经营业务）。”本辩护人认为，该项指控没有证据支持。
根据在案的证人顾佩华证言、姜庆庆证言均可以证实，鉴于市场采购贸易对于江苏省南通是试点政策，属于新生事物，南通市地方政府特别重视，对于来南通从事采购贸易的投资商制定了优惠的待遇，为投资者提供注册登记的代理服务，包括为投资者提供只有名称没有具体经营地点的经营场所证明。
第三，被告人詹某某的行为具备买卖行为的本质特征。
商业买卖行为的本质特征有三个，第一个是货物空间移动；第二个是价款支付与风险存在；第三个是投资与回报的客观存在，即对价的存在。
买卖行为的成立并不限于主体完全不同的企业之间。在一个投资人所投资设立的独立核算的企业之间，买卖货物的行为同样需要支付手段，但不能因此否定其买卖货物的真实性与客观性，更不能由此判断，同一个投资人所设立的具有独立核算的企业之间的买卖行为是虚假的采购贸易行为。
由本案证据可以证实，被告人詹某某从注册公司到租用场地，从雇佣人员到租用购买运输货物，从出售货物到报关出口，被告人詹某某的行为已完成了一个个完整的货物采购出口过程，其所实施的采购贸易行为符合买卖行为的客观要件。既然被告人詹某某的行为符合买卖行为的客观要件，当然其行为不应当被认定为虚假市场采购贸易的行为。
经过本辩护人的仔细阅卷以及会见被告人詹某某，被告人詹某某向本辩护人指出，在被控的诈骗罪事实中，被告人詹某某先后实施了两个部分出口采购的行为：一部分采购出口行为是在其控制的企业与其非控制的企业之间进行的采购出口业务，一部分采购出口行为是以在其投资设立的企业之间的采购出口业务。
截至目前，侦查机关并没有将被告人詹某某所实施的两部分采购出口业务予以区分，本辩护人认为，这种行为是错误的，具体的证据详见卷宗材料。
第四，本案被控的诈骗罪有区别于一般诈骗罪的特殊性，本案被告人詹某某被控诈骗罪的被害人是政府，并非一般的社会主体。
对被告人詹某某正确定罪就必须对本案涉及到的江苏省以及南通市政府制定的稳定外贸增长奖励政策的合法性问题作出判断，该政府奖励性政策的合法与否涉及法律判断本案被告人詹某某所实施的行为属于有罪与无罪。
其一、本案有必要确定江苏省南通市行政服务中心对被告人詹某某报送领取政府奖励金的材料所进行审查的行为是属于形式审查行为。
本辩护人认为，江苏省南通市行政服务中心的审查行为属于形式审查行为，被告人詹某某等人的行为则不构成诈骗犯罪。
从法理上来讲，江苏省南通市政府行政服务中心的形式审查行为明显不属于诈骗犯罪中的认识事实错误行为——犯罪构成要件之一。因为该审查行为人必须依据南通市政府所制定的相关流程进行审查，审查行为人本身不具有自己的主观能动性、随意性，更不受被告人詹某某所实施欺骗行为之影响。南通市政府的行政服务中心的行政审查行为之定性对于认定被告人詹某某所实施的行为能否构成诈骗罪至关重要，故，本辩护人认为，此处非常有必要清晰某江苏省南通市行政服务中心对被告人詹某某报送的申请外贸采购政府奖励资金材料进行形式审查的全部具体内容和流程。
南通市政府行政服务中心的审查内容和流程如下：1，商户在从事市场采购贸易出口货物时，需到市场采购贸易综合管理系统中进行备案，备案通过后，商户取得市场采购贸易综合管理系统的账户和密码。2，商户在市场采购贸易综合管理系统中录入出口货物详情，提交市场管委会，管委会核实通过后，商户与外贸公司签订代理协议并提交到在系统中备案的外贸公司，外贸公司制作报关需要的电子版合同、装箱单、发票，后提交货物代理公司进行报关出口，货物代理公司需要将货物运输到海关监管区进行报关出口，海关监管部门负责对出口货物进行查验，查验合格后，货物出口，货物出口后，外贸公司进行免税管理申报并进行结汇；3，商户向行政机构提供货物出口结汇明细表、报关单的原件及复印件、银行收结汇单的原件及复印件、提交资料真实性承诺书，行政机构工作人员根据商户提供的品名、规格、材质、图片等资料，对出口货物通过公共交易网站进行核查价格，通过后，在市场采购贸易综合管理平台中对商户出口货物详情进行核实，审核通过后，行政机构工作人员制作市场采购贸易外贸奖励审批单，由各级部门领导审批签字确认，最后行政机构工作人员按照已结汇的货物奖励标准向商户发放奖励金。以上便是南通市政府行政服务中心进行审查的全部内容。
由以上南通市行政服务中心的审查内容和流程可见——南通市行政服务中心的审查行为确属于形式审查无疑。何为形式审查，是指行政机关仅对申请人的申请材料的形式要件是否具备进行的审查，即审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、合法性不作审查。
由此可见，江苏省南通市行政服务中心对被告人詹某某所提交的海关数据、结汇数据进行审查的行为确属形式审查行为。
其二、江苏省南通市行政中心的形式审查的行为不属于诈骗罪的认识错误行为。
根据刑法理论，被害人产生认识错误指的是由于行为人的欺骗行为使得被害人对事实判断产生偏差，在这种错误认识的基础上，将财物按照行为人的意志加以处理。由此可见，行为人的欺诈行为与被害人陷入认识错误具有直接的因果关系，两者的发生存在内在紧密的逻辑关系，在两者之间不能存在另外环节。被害人“自愿”交出财物，这种“自愿”其实是违背被害人真实意思。被害人的认识错误是基于行为人所实施的欺骗行为，如果行为人所实施的欺骗行为没有使对方产生认识错误，那么即使实施了欺骗行为，也不构成诈骗犯罪。一般而言，诈骗犯罪的受骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人，以上案例中的被害人指的是某市政府行政服务中心的工作人员以及在审批单据上签字的各级领导。
由以上对全案事实的分析可以判断，南通市行政服务中心的形式审查行为是严格按照某市政府制定的规章依法进行，明显不属于南通市行政服务中心工作人员的认识存在错误的情况。
其三、南通市行政服务中心的形式审查行为与被告人詹某某等人构成诈骗犯罪的认识错误——构成要件之一无任何关联关系。
从犯罪的三阶层理论来检讨，被害人由于行为人的欺骗行为陷于认识错误而处分财产是诈骗犯罪成立的构成要件。本案中所存在的问题是，南通市政府行政服务中心在对被告人詹某某报送材料进行审查的过程中，完全是依法依规进行审查，其对被告人詹某某报送的所有资料进行形式审查行为并不存在认识错误，南通市政府行政服务中心的形式审查行为是其将政府奖励资金支付给被告人詹某某设立公司的最关键一环，由审查的流程和内容可见，该形式审查的行为不属于被告人詹某某所实施的行为构成诈骗罪的构成要件。南通市行政服务中心对被告人詹某某等人报送的资料进行行政审查的行为属于政府行政监管程序的漏洞，被告人詹某某等人所实施的行为因不符合诈骗犯罪案件的构成要件要求而不构成诈骗犯罪。
其四、被告人詹某某的行为与南通市政府行政服务中心的形式审查行为不具有引起与被引起的逻辑关系。
由于江苏省南通市的外贸采购奖励政策的出台，导致了被告人詹某某等人在研究该政策存在某种制度漏洞后才实施相应的行为以获取政府奖励资金。从诈骗犯罪的构成要件来看，被告人詹某某等人的行为与江苏省南通市出台的外贸采购奖励政策不具有引起与被引起的内在逻辑关系。南通市政府出台相应的外贸采购政府奖励政策在前，被告人詹某某等人预谋以及实施的行为在后，被告人詹某某扥人实施相应行为的发生顺序不符合诈骗犯罪的构成要件要求：行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人存在财产损失。
其五、从本案事后诈骗犯罪的被害方进行检讨，南通市政府行政服务中心对被告人詹某某报送申请政府奖励政策文件进行形式审查的相关工作人员并未以玩忽职守罪被追究法律责任。
如果被告人詹某某等人的行为被认定为诈骗犯罪，意味着南通市政府行政服务中心工作人员属于陷入诈骗“错误认识”的对象，对于数额如此巨大的诈骗犯罪，依法应当根据中国刑法第397条的规定以玩忽职守罪来追究相关人员的刑事责任。正因为南通市政府行政服务中心的审查行为属于形式审查的行为，法律并未赋予其对被告人詹某某所设立公司报送的海关数据与外汇结汇数据等文件进行实质审查的义务。因此，南通市政府行政服务中心工作人员的形式审查行为不属于诈骗罪的认识错误而未被追究刑事责任。
其六、从本案被害方南通市政府行政服务中心的应保护性与需保护性来考察，被害方南通市政府行政服务中心不应当是刑法的保护对象。
诈骗犯罪属于互动式的犯罪，南通市政府行政服务中心作为国家机关序列单位，其工作人员均具有高等教育背景，比一般社会公众拥有更高的政治觉悟和自我保护能力，其代表行政机关的履职行为足以保护其刑法法益，诈骗犯罪的行为人一般难以实现针对国家机关的诈骗目的，然而，刑法对诈骗犯罪的处罚对象一般是针对诈骗犯罪分子实施的复杂、不容易发现的欺骗行为，现行刑法基本没有规定被害人是政府的诈骗犯罪。
本案存在的另外一个重大问题是，南通市政府所制定的外贸采购奖励政策存在严重的不科学性。政府制定的经济政策应当属于宏观调控，不应当对具体的市场经济行为进行干预，采购出口的行为属于市场行为，本身受市场调节，政府不应当进行干预。南通市政府制定的外贸采购贸易奖励政策本身即属于政府干预经济发展的具体政府行为，从其所取得的成果来看，明显属于失败的一项政策，属于破坏市场经济发展的错误决策行为，其应当不具有刑法保护的必要性与必须性。
作为政府部门，任何一项政策的出台均必须应当具备科学性与完整性，不能存在制度上的任何漏洞。由此可见，对于政府的行政审查行为更应定位于实质性审查，正是由于政府政策实施的漏洞导致了国家财产的损失，更导致其本身不具有刑法所保护的必要性与必须性。
行政机关的形式审查行为因其不具备诈骗犯罪案件之因认识错误而处分财产的行为特征，故其审查行为不符合诈骗犯罪案件成立的构成要件要求，行为人利用行政机关进行形式审查行为的制度漏洞所实施的导致国家财产损失的行为不应被认定为诈骗犯罪进行处罚。
当然，这里涉及到的是，江苏省政府以及南通市政府所制定稳定外贸采购增长奖励政策的违法阻却性问题。
本辩护人认为，江苏省政府以及南通市政府所制定的为求稳定外贸增长的奖励政策不具有合法性。由于该政府制定的奖励政策不具有合法性，因此不能对被告人詹某某以诈骗罪进行定罪。
本辩护人认为，江苏省政府以及南通市政府所制定的为求稳定外贸增长奖励政策本身不具有合法性之处为以下两点：
第一点，江苏省政府以及南通市政府制定的奖励政策是地方性的政策，该奖励政策仅仅是为保障江苏省外贸增长的临时性政策，并非具有普遍性的政策。
本辩护人通过阅读卷宗，并未发现江苏省以及南通市政府的所制定实施的政策经过江苏省人大以及南通市人大通过。无疑的是，政府制定的该项奖励资金是由国家财政所支出的费用，本辩护人认为，本案涉及到政府财政支出的费用必须经过人大的会议通过，否则即为无效的政策文件。
经过本辩护人的仔细阅卷，侦查机关并未收集相关的江苏省以及南通市人大允许江苏省政府及南通市政府支付奖励资金的许可文件，江苏省政府以及南通市政府关于外贸奖励资金支出的政策应当视为无效。无效的政府文件构成犯罪成立的阻却，因此，被告人詹某某的行为不得被认定为犯罪。
第二点，江苏省政府以及南通市政府的文件所产生的政府奖励政策不构成被告人詹某某构成诈骗的事实依据。
经过本辩护律师的仔细核查，江苏省政府以及南通市政府的外贸采购奖励政策的实施并没有严格的核查措施。行为人只要能够向政府的商务职能部门出具海关的出口结汇单据即可以被审批获得奖励资金，政府的商务职能部门根本不问行为人所提供的海关数据的合法性与真实性如何，政府的商务职能部门仅仅承担形式审查的义务，并不进行实质审查。
江苏省政府以及南通市政府制定的采购出口奖励政策其实质即是某些政府官员欺上瞒下的面子工程，本身即是一项极端错误的政府行为。出口采购业务本身是一项经济行为，其实质是客观的经济行为，并不需要政府出资进行奖励，人为进行干涉。政府奖励政策的出台导致了一些企业通过真实或虚假的采购进出口贸易而获得政府的奖励，其实质即是鼓励社会公众犯罪。
本辩护人认为，鼓励、引诱当事人犯罪的政策，因其不具有合法性，当然不构成当事人构成犯罪的前提条件。
本辩护人认为，此例与本案具有高度的相似性。同样，夫妻的离婚不具有真实性，政府也不对其离婚进行实质性审查，当事人离婚后享受政府的待遇，当然绝对不构成诈骗罪，相对于本案而言，对被告人的詹某某所实施的采购出口行为从形式上进行考察，一部分当然不具有真实性，但绝对不违法，当然其通过此种行为获取政府奖励的行为们同样不能认定为诈骗的犯罪行为。
在当时当地，只要涉足进出口业务的企业均知道政府对外贸采购出口业务奖励是政府的面子工程，只要有海关出口数据就可以享受相关的奖励政策。在当时当地，的确有相当多的企业通过实施购买虚假出口的海关数据以获取政府奖励的事件，这几乎是人所共知的事情。
第四，根据侦查机关的侦查，被告人詹某某在所谓的诈骗罪中，实际投资1000多万元，实际获利387.98万元，其“犯罪所得”与其投资成本相差巨大，“犯罪所得”出现负数。本辩护人认为，贵院在审查起诉本罪确定诈骗罪的数额之时，应当将被告人詹某某所投资的成本予以扣除。
三、关于本案的量刑问题。
（一）本辩护人认为，被告人詹某某在侦查阶段向侦查机关积极退赃668.6万元，该行为构成司法机关对其减轻刑事处罚的法定情节，显然公诉机关并未将该情节向法庭确定，本辩护人认为，依据公平公正的原则，被告人在将巨额资产主动退赃之后，应当对被告人詹某某进行减轻处罚，本辩护人希望，贵院在审理本案之时，应当将该情节予以充分考虑。
（二）本辩护人认为，被告人詹某某的行为存在重大立功的情节。
经过本辩护律师的阅卷以及调查了解，正是由于被告人詹某某向侦查机关的如实供述，使侦查机关掌握了大量的关于“地下钱庄”的犯罪线索，之后，侦查机关根据被告人詹某某所提犯罪线索深挖地下钱庄的系列犯罪案件，截止目前为止，已经有大量的涉案当事人被抓获归案。
本辩护人认为，贵院在审查起诉本案时，应对此情节向侦查机关予以调查落实，要求侦查机关出具相关的证明被告人詹某某构成重大立功的证据，并将该情节出具于《起诉书》之中。
（三）本辩护人认为，鉴于被告人詹某某在归案后能够积极主动地交代自己的犯罪事实，其坦白情节构成减轻刑事处罚的法定情节。本辩护人认为，贵院在审查起诉本案时，应当对此情节予以重视。
综上所述，本辩护人认为，根据刑事诉讼法的规定，被告人有罪的举证责任应当由公诉机关承担。进过刚才的法庭调查，本辩护人认为，公诉机关并未向法庭出示，可以证实被告人詹某某的行为构成非法经营罪、诈骗罪的确实充分且排除合理怀疑的证据。被告人詹某某的行为不构成非法经营罪、诈骗罪；有鉴于此，本辩护人依法向贵院提出以上辩护意见，希望得到法庭的采纳。
此致
黑龙江省七台河市中级人民法院
被告人詹某某的辩护人：贾慧平律师
二0一八年一月二十五日
按语：本案系本网贾慧平律师2017年办理的一宗非法经营罪、诈骗罪案，涉案金额11亿美元，本案已公开开庭并作出判决。
被告人詹某某被控非法经营罪、诈骗罪一案的辩护意见
尊敬的审判长、审判员，尊敬的国家公诉人：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国律师法》的相关规定，我接受本案被告人詹某某本人及其亲属的委托，广东广强律师事务所的指派，担任其一审阶段的辩护律师为其出庭辩护，根据本辩护人阅卷和会见的情况，现本辩护律师本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则发表如下辩护意见，希望得到贵院的采纳。
一、关于本案的程序问题。
关于本案被告人詹某某庭前供述的非法证据排除问题。
在刚才的法庭调查阶段，被告人詹某某已向法庭陈述了其在侦查阶段被侦查人员非法取证的事实——侦查机关对被告人詹某某进行突审夜审、甚至三天三夜不让被告人詹某某休息的方式进行取证。
在法庭正式审理之前，法庭已启动了非法证据排除程序，对侦查机关取证的合法性进行了相应调查。
本辩护人认为，从检察机关向法庭出示的审查批捕机关对被告人詹某某的讯问笔录、提讯证、侦查机关对被告人詹某某的讯问笔录、被告人詹某某入所体检检查表等证据不能排除侦查机关在侦查阶段向被告人詹某某调查取证之时采取了非法取证的方式进行取证。
检察机关向法庭所提交的被告人詹某某庭前的有罪供述已构成非法证据排除的法定情形，贵院应当予以排除。
公诉人在本次开庭之前申请了侦查人员张鹏、朱英超、姜振波出庭陈述作证，对取证合法性进行了当庭陈述。经过控辩双方的当庭发问和质证，本辩护人认为，此三位侦查人员并非当天对被告人詹某某实施刑讯逼供的侦查人员且对被告人詹某某被刚刚抓获归案所受的刑讯逼供不知情，此三位侦查人员的出庭作证并不能排除侦查机关对被告人詹某某讯问时的非法行为。本辩护律师认为，公诉机关在向法庭提出出庭作证的侦查人员具有选择性，被告人及其辩护律师却没有选择权和知情权。本辩护人认为，贵院在审理本案之时，应当通知公诉机关对所有侦查人员徐俊、程凯峰、吴昊、李宗刚、赵宝国、白相金、温焜、王卫锋、丁天禹、李一金、梁辅东、代亮亮进行调查。本辩护人认为，侦查人员的出庭作证不能排除侦查人员在对被告人詹某某进行讯问之时采取了非法取证的嫌疑。
根据法律的规定，检察机关承担公诉案件被告人有罪的举证责任。在本案审查起诉阶段，本辩护人向检察机关提出非法证据排除申请并请求检察机关对本辩护人所提出的涉嫌非法取证的侦查人员进行调查核实，但经刚才的法庭调查阶段检察机关向法庭出示的证据可见，检察机关显然并未向相关的侦查人员进行非法证据排除的调查。
本辩护人在此请求贵院注意本案侦查卷第二卷中侦查机关对被告人詹某某所做的如下《讯问笔录》。
1、2016年9月29日20:20分到22：15分在七台河市看守所提讯室所作的第8次《讯问笔录》，该次笔录为侦查机关夜审被告人詹文的情况之下所形成，在被告人詹某某已经归案，且没有特殊紧急的情况之下，侦查机关不应当违背正常人的作息时间对被告人詹某某进行突审、夜审，此次讯问笔录显然属于疲劳审讯；2、侦查机关对被告人詹某某在2016年11月18日14:10分到22：05分在七台河市看守所提讯室所作的第10次《讯问笔录》的时间超过8个小时，且进行夜审突审，属于疲劳审讯；3、侦查机关对被告人詹某某在2016年12月17日8:50分到17：12分在七台河市看守所提讯室所作的第13次《讯问笔录》的时间超过9个小时，属于疲劳审讯；4、侦查机关的被告人詹某某在2017年1月18日16:05分到21：55分在七台河市看守所提讯室所作的第17次《讯问笔录》超过5个小时且突审夜审，属于疲劳审讯。5、侦查机关对被告人詹某某在2017年3月9日9:55分到15：31分在七台河市看守所提讯室所作的第22次《讯问笔录》的时间超过6个小时，属于疲劳审讯；6、侦查机关的被告人詹某某在2017年3月15日20:45分到21；41分在七台河市看守所提讯室所作的第24次《讯问笔录》的时间属于夜审；7、侦查机关对被告人詹某某在2017年3月24日14:45分到20：38分在七台河市看守所提讯室所作的第25次《讯问笔录》的时间超过6个小时，属于疲劳审讯和夜审。本辩护人向贵院指出侦查机关对被告人詹某某进行讯问存在夜审、疲劳审讯的目的，即是提请贵院注意，本案侦查机关的确在讯问被告人詹某某之时，采取了疲劳审讯、夜审的方式获取被告人詹某某的有罪供述。
本辩护律师注意到，侦查机关对被告人詹某某第一次讯问的时间是2016年7月27日6时12分到9时30分，第一次《讯问笔录》，讯问地点是在七台河市看守所提讯室。
本辩护人注意到，据七台河市看守所出具的《七台河市看守所入所人员健康检查登记表》记载，被告人詹某某入所健康体检的时间是2016年7月27日11时，此时被告人詹某某尚未被收押入所。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条的规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人、被告人供述，应当予以排除。”本辩护人认为。被告人詹某某在未被七台河市看守所收押之前，最低办案的要求是不得在七台河市看守所的讯问室进行讯问。
在2017年7月27日11时，被告人詹某某被七台河市看守所收押，此前被告人詹某某尚未被七台河市看守所收押，然而在当日的6：12分到9：30分，被告人詹某某即已被侦查机关加带戒具，被控制于七台河市看守所的审讯椅上进行讯问，此期间，七台河市看守所尚未接收被告人詹某某，七台河市看守所如何安排侦查人员在七台河市看守所的提讯室进行讯问？可见，侦查机关此次讯问应当被依法认定为非法讯问。辩护人认为，只有对侦查机关提讯被告人詹某某的所有《提讯证》、讯问被告人詹某某的全部《同步录音录像资料》进行严格审查，才能确定侦查机关是否违法讯问被告人詹某某并收集被告人詹某某有罪的证据，才能将非法证据予以排除，才能对本案作出公正的裁决。
二、关于本案的定罪问题。
本辩护人认为，根据刑事诉讼法的相关规定，被告人有罪的举证责任由公诉人承担。经过两天来的法庭调查，公诉机关的举证，辩护律师的质证，本辩护人认为，作为人民检察院并没有向法庭举出确实充分且排除合理怀疑的证据指控被告人詹某某犯有非法经营罪和诈骗罪。本辩护人在依法会见了被告人詹某某多次的基础上，并结合本案公诉机关向法庭所提交的所有证据，本辩护人认为，被告人詹某某不构成非法经营罪，亦不构成诈骗罪。
（一）关于被告人詹某某不构成非法经营罪的辩护意见。
第一、本条罪状属于法定犯，被告人詹某某的行为如构成非法经营罪，必先违反国家金融、外汇管理法规以及中国刑法的相关规定。
其一、《中华人民共和国银行法》第32条规定：中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督:(五)执行有关外汇管理规定的行为;(九)执行有关反洗钱规定的行为。《中华人民共和国外汇管理条例》第2条规定：国务院外汇管理部门及其分支机构(以下统称外汇管理机关)依法履行外汇管理职责，负责本条例的实施。第3条规定：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：(一)外币现钞，包括纸币、铸币。第41条规定：违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款;情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。《中华人民共和国刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。情节特别严重的，处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条规定定罪处罚。”由以上的法律规定可见，本罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪。
其二、由该罪的法律规定可见，当事人涉及外汇犯罪的限于以下两种：一种是非法从事资金结算业务；一种是发生在国家规定的交易场所以外交易外汇的行为。也就是讲，如果被告人詹某某的行为不属于以上两种情况，被告人詹某某的行为即不构成非法经营罪，贵合议庭应正确判断本案被告人詹某某所实施的具体行为的性质并依法予以正确区别对待。
由公诉人向法庭提出的《起诉书》之脉络可见，公诉人是以被告人詹某某的行为构成买卖外汇进而构成非法经营罪的逻辑结构。至此，本辩护人认为，本案至关重要的前提是首先判断被告人詹某某的行为是否是非法买卖外汇的行为存在。本辩护人从公诉人向法庭所提交的证据可见，本案基本事实是被告人詹某某所设立的18家香港公司均是以第三方支付的方式发挥的作用，詹某某的行为最典型的特征——充当国内公司出口货物到境外，境外客户以被告人詹某某所设立的香港公司为第三方进行支付货款给国内公司。由此可见，被告人詹某某的行为并不符合以上两种行为特征之一。
第二、由公诉机关向法庭所提交的证据证实，被告人詹某某的行为不符合非法经营罪的行为特征——违规性，游离于银行账户之外。
《中华人民共和国刑法》第225条规定：“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”依据225条规定分为四种，本案检察院指控的被告人詹某某的行为构成非法经营罪涉及到第四项情况，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据1998年8月28日最高院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序。”由本条法律规定可以得出的结论是，被告人詹某某的行为如构成非法经营罪，必须符合其设立18家香港公司是在在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的特征。
依据公诉机关向法庭所提交的证据可见，被告人詹某某所实施的相关外汇支付行为的基本模式为：在香港设立本人以及本人控制的18家离岸公司，在香港汇丰银行或恒生银行开设外币账户并开通网银支付功能，在国内办理本人以及本人控制的银行账户并开通网银支付功能。被告人购进美元的程序是供方上家的香港离岸公司将美元汇入被告人自己或自己控制的香港离岸公司，整个美元的收付过程不在国内，均是在香港离岸公司于汇丰或恒生银行账户内，后被告人詹某某通过本人控制的国内账户将入账的外汇对价人民币汇入供方上家提供的国内账户；被告人詹某某支付需方外汇是被告人詹某某通过自己或自己控制的香港离岸公司将美元汇入需方下家的国内公司的外币账户，需方下家将所需外汇的对价人民币打入被告人詹某某自己或自己控制的国内银行账户。
由公诉人向法庭所提交的以上证据可以证实，被告人詹某某所购进外汇的行为均发生在上家与下家均设立在香港公司的汇丰或恒生的银行账户；被告人詹某某支付需方外汇的过程是通过自己或自己控制的香港离岸公司的汇丰银行或恒生银行的账户将外汇支付在国内公司所开设的外币账户。由此可见，被告人詹某某的行为明显不符合刑法对涉及买买外汇构成非法经营罪的行为特征。
本案存在的一个不可忽视的问题——被告人詹某某收付外汇的行为均是通过自己或自己控制的在香港注册的18家离岸公司的汇丰或恒生银行的账户，并未在国内银行进行，且外汇的进出没有游离于法定银行的账户。被告人詹某某设立18家香港离岸公司，在香港的汇丰银行开户，在香港的外汇银行完成外汇的结付，不存在买外汇与卖外汇的行为，更无一行为发生在内地。离岸公司外汇代收代付行为在香港是受到法律保护的，这也就是被告人詹某某在香港设立离岸公司的根本理由。本辩护人认为，这个基本事实严重影响着合议庭对被告人詹某某的定罪。
第三、公诉人向法庭所举证据证明的是被告人詹某某所设立的香港公司充当第三方支付工具的事实，而不是非法买卖外汇的事实。
本辩护人在法庭的发问和质证过程中均向法庭指出，公诉人向法庭所出示的大量的证据可以分为四类：
第一类是国内公司经营出口业务，由被告人詹某某自己或自己控制的香港离岸公司将国内公司出口货物的价款以美元的形式从境外香港离岸公司账户汇入该公司国内的外币账户，后由国内公司将该外汇结汇成人民币后进行再生产。其实质为被告人詹某某控制的香港公司代付国内供货商相关的外汇，实际上被告人詹某某的香港离岸公司充当的是第三方资金结算的业务。见侦查卷第25卷的重庆嘉策公司、天运公司、中基公司、加合公司、重庆国际经济技术合作公司、重庆美丝公司；见侦查卷第26卷的宏美达欣公司；侦查卷第27卷常州金鹏公司、常州对外贸易公司、江苏苏豪公司、黑龙江龙江商联公司；见侦查卷第29卷深圳特斯泰公司、广西南宁富泽公司、西安远东公司、广西吉天公司、西安西飞公司；见侦查卷第30卷的山东临沂佳源公司、临沂侨辉公司、河北南宫欧盛弘公司、南宫泽润浩公司、保定米伦公司；侦查卷第31卷河南瑞美公司、见侦查卷第32卷的开封宜家公司、森泰达公司、侦查卷第33卷的大连旅顺新顺公司、杰顺公司。
第二类：国内公司的境外经营者为了将境外的合法外汇收入兑换成美元汇到国内银行的外币账户，由被告人詹某某自己或自己控制的香港离岸公司进行实施，后由国内经营者再将国内外币账户内的美元结汇为人民币进行生产、出口和再销售。见侦查卷22卷、23卷的湖北汉川华中皮草城的珂倩公司、胜泰公司、爱斐堡公司、那波菲尔公司、裘源公司、恩泰公司、杰其奥公司、松雪公司、乐佳公司、旭宏公司、雪豹公司、雄腾公司、傲雪公司；见侦查卷24卷湖北云梦县吴铺镇杨店皮草工业园的奥柏丝公司、金衣天和公司、吉光公司、程飞公司、仪门世家公司、露莲奥公司、卓宇公司、菲铃柏格公司、美彤鑫博公司、天梦公司、豹倍公司、百明曦公司、何雅公司。
第三类是所谓的国内地方政府，为了虚假的招商引资项目，出于虚假的政绩考虑，借外汇制造虚假注册投资或追加投资的假象，后以人民币偿还，并支付给第三者所约定的使用期间的好处费。刚刚辩护人在质证之时已向法庭提出，此类情况绝对不属于买卖外汇行为。见侦查卷第28卷江苏维尤纳特公司、江苏鼎星公司、徐州丰顺公司、江苏奔腾马具公司；见侦查卷第29卷的江苏省睢宁昆彭公司。
第四类是被告人詹某某在实施江苏南通外贸采购政府奖励的商业行为过程中所发生自己注资的行为，将自己的外汇打入自己掌控的公司供自己使用，同样也不能被认定为买卖外汇。被告人詹某某在南通市进行采购贸易过程中先后向江苏省南通市豪坤公司投入30504575.53美元、向丰盈达公司投入23032563.79美元、向惠基公司投入2033849.16美元、向锦熙公司投入11189643.96美元的部分均计算入非法买卖外汇的总数字之内，本辩护人认为错误。本辩护人认为，此66760623.44元美元系被告人詹某某自用部分。
在此四类行为种类中，被告人詹某某的行为除了第一类、第二类明显属于第三方支付外，第三类、第四类行为更与非法买卖外汇具有天壤之别。公诉机关将被告人詹某某自购自用外汇的行为等同于非法买卖外汇，严重不妥。
第四、由被告人詹某某以第三方支付身份转入国内公司的外汇被合法结汇使用的情况可以反推，被告人詹某某的行为不属于非法买卖外汇，当然不构成非法经营罪。
本辩护人在此向法庭必须要指出的一点，由公诉方向法庭所提交的证据可以证实，所有经过被告人詹某某控制的香港公司账户转入国内公司外汇账户的外汇没有一元的外汇被当做非法买卖外汇或被冻结或被没收或被追缴，且均被国内公司所开户的银行予以结汇使用。由此反推，被告人詹某某的行为不构成非法买卖外汇，否则被告人詹某某被控非法买卖的外汇均要被司法机关或银行管理机关冻结或没收或追缴。
第五、公诉机关将被告人詹某某与李云峰等人之间的外汇借款一刀切，全部认定为非法买卖外汇，混淆了借款行为与非法买卖外汇行为的区别，严重侵犯了被告人詹某某的合法权益。
通过本辩护人会见被告人詹某某，本辩护人了解到的情况是，被告人詹某某与本案其他当事人之间因个人原因发生的挪用借款本系正常合法的民间借贷行为，并非非法买卖外汇的行为。侦查机关将被告人詹某某与李云峰等个人之间出于朋友关系借贷的人民币亦以非法买卖外汇予以定性，本辩护人认为，此项认定不妥。
个人之间的借款与非法买卖外汇的行为从根本上来将讲，本属于不同性质的法律行为，一个违法，一个合法。被告人詹某某并不能确定哪个部分的多少数额属于合法借贷，哪个部分的多少数额属于非法买卖外汇。本着疑点利益归于被告人的原则，本辩护人认为，公诉机关指控依法不能成立。
从公诉人向法庭所提交的证据可见，被告人詹某某对于需要转出转入的外汇，均要收取比同日同时公布的国际外汇比率要高的费用，以赚取差价。
这个事实不能不让法庭高度重视，这也就是买卖外汇与一般的外汇代收代付的根本区别。代收代付不是无偿的市场服务。被告人詹某某在从事代收代付过程中，按照当时的外汇牌价，加收一定比例的手续费，赚取一定报酬，完全符合代收代付的特征；买卖外汇则明显不同，买卖外汇则是实时的交易，发生交易的时间并不是按照当日的外汇牌价并加价进行，这也是基本的区别。
第六、公诉人应当将被告人詹某某开设香港的18家公司的所有外汇银行流水证据收集在案并向法庭出示，否则本辩护人有充分理由认为，本案并无定罪证据。
本辩护人认为，公诉机关指控被告人詹某某通过自己所控制的18家香港公司从事非法买卖外汇的非法经营罪，公诉机关即应当收集涉案18家香港离岸公司的所有的外汇账户信息进行汇总，进行司法会计鉴定已确定被告人詹某某的行为是否构成非法买卖外汇以及非法买卖外汇的数额。
本案涉及到被告人詹某某在香港开设离岸公司的外汇进出事宜，侦查机关即应当对被告人詹某某本人或本人所控制的18家香港离岸公司的所有外汇账户的流水清单予以调查，本辩护人认为，正因为此证据未调查在案，公诉机关的指控应当被认定为事实不清楚，证据不充分，没有达到刑事案件所要求的证据标准。
本案公诉机关向法庭所出示的证据并不足以证实公诉机关的指控罪状，导致证据不足事实不清。无法指控被告人詹某某的行为构成以非法买卖外汇的非法经营罪。
第七、对于非法买卖外汇，公诉机关应当查明被告人詹某某买卖每一笔外汇的上家与下家，并对下家与上家共同进行处罚，但本案中作为非法买卖外汇的上家与下家显然并未查明。
从法庭上对被告人詹某某的非法买卖外汇进行定罪，必须明确被告人詹某某在何时实施了非法买卖外汇的行为，实施非法买卖外汇的买方与卖方是谁以及买方与卖方的每一笔具体详尽的数字。本案公诉人向法庭出具的证据，系被告人詹某某控制的18家香港离岸公司给湖北胜泰皮草公司等191家公司转入美元的证据，只能证明18家香港离岸公司与国内企业发生外汇转入的事实，根本无法认定被告人詹某某非法买卖外汇的根本事实，更无法判断非法买卖外汇的买方与买方。
第八、作为本案定案证据的大量的国内公司的银行外汇账户流水证据既未向被告人詹某某本人进行核实，也没有向经营者询问核实，此证据不能作为定案证据。
经过本辩护人的详细阅卷，发现公诉机关向法庭提交的证据中，存在大量的被告人詹某某实际控制的18家公司向国内公司美元收付核实的银行流水票据，此类证据，侦查机关既未向被告人詹某某进行核实，也没有向相关收付被告人詹某某实际控制的18家香港离岸公司支付的美元的公司相关人员核实。本辩护人认为，难以单凭银行流水票据来认定被告人詹某某的行为构成非法经营犯罪，具体见补侦第88卷16家公司、第89卷27家公司、90卷18家公司的外币账户账单。
综上所述，本辩护人认为，被告人詹某某通过在香港设立离岸公司的形式于香港汇丰银行或恒生银行的设立外汇账户并从事收付外汇的行为完全合法，并非非法经营。被告人詹某某以香港离岸公司的名义在香港汇丰银行或恒生银行账户内外汇的收付行为并不完全受中国大陆的法律管辖，仅仅受离岸公司注册地的香港法律的管辖。由此可见，被告人詹某某在香港注册成立离岸公司，并在香港银行开设外汇结算账户并在该账户内进行外汇结算的行为在香港是被认定为合法的行为，并非中国大陆法律所认定的非法经营行为。
（二）关于被告人詹某某不构成诈骗罪的辩护意见。
本辩护人认为，被告人詹某某的行为不构成公诉机关所指控的诈骗犯罪。
第一、诈骗罪的犯罪要件组成：行为人主观上具有非法占有目的——行为人实施欺诈行为——被害人陷于认识错误——被害人陷于认识错误处分财产——被害人产生经济损失。由公诉机关向法庭出示的证据证实，被告人詹某某的行为不具备以上犯罪构成要件。
被告人詹某某涉嫌诈骗罪的行为不具备诈骗罪成立的犯罪构成要件，其行为属于正常合法的经营行为。
根据法律的规定，诈骗罪属于财产犯罪，非对价是其最典型的特征。司法实践中，最典型的诈骗罪即是行为人出于非法占有的目的，通过实施虚构事实，假冒主体的行为，导致被害人自动交出财产并使被害人产生合法财产损失的行为。此种行为被评价为犯罪的基本特征在于由于行为人实施诈骗行为导致被害人产生财产的损失，尤其是非对价的根本特征。
本案中，根据侦查机关的调查，被告人詹某某先后投资1000余万元，完成企业的设立、仓库的租用、货物的运输、报关出口等一系列经营行为，但被告人詹某某最后仅仅从政府获得387.98万元的奖励，成本与获利相差悬殊。
由在案的所有证据均可以证明，被告人詹某某的行为具有交易典型的对价性质，不具有诈骗犯罪的本质特征。
第二、关于公诉机关指控被告人詹某某所设立的公司没有经营住所的问题。
公诉机关指控，“詹增成与詹某某、被告人詹振山、张文凡等人对奖励制度进行了研究并实地考察后，决定在南通市注册空壳公司（无实际经营地址、无实际经营工作人员、无实际经营业务）。”本辩护人认为，该项指控没有证据支持。
根据在案的证人顾佩华证言、姜庆庆证言均可以证实，鉴于市场采购贸易对于江苏省南通是试点政策，属于新生事物，南通市地方政府特别重视，对于来南通从事采购贸易的投资商制定了优惠的待遇，为投资者提供注册登记的代理服务，包括为投资者提供只有名称没有具体经营地点的经营场所证明。
第三，被告人詹某某的行为具备买卖行为的本质特征。
商业买卖行为的本质特征有三个，第一个是货物空间移动；第二个是价款支付与风险存在；第三个是投资与回报的客观存在，即对价的存在。
买卖行为的成立并不限于主体完全不同的企业之间。在一个投资人所投资设立的独立核算的企业之间，买卖货物的行为同样需要支付手段，但不能因此否定其买卖货物的真实性与客观性，更不能由此判断，同一个投资人所设立的具有独立核算的企业之间的买卖行为是虚假的采购贸易行为。
由本案证据可以证实，被告人詹某某从注册公司到租用场地，从雇佣人员到租用购买运输货物，从出售货物到报关出口，被告人詹某某的行为已完成了一个个完整的货物采购出口过程，其所实施的采购贸易行为符合买卖行为的客观要件。既然被告人詹某某的行为符合买卖行为的客观要件，当然其行为不应当被认定为虚假市场采购贸易的行为。
经过本辩护人的仔细阅卷以及会见被告人詹某某，被告人詹某某向本辩护人指出，在被控的诈骗罪事实中，被告人詹某某先后实施了两个部分出口采购的行为：一部分采购出口行为是在其控制的企业与其非控制的企业之间进行的采购出口业务，一部分采购出口行为是以在其投资设立的企业之间的采购出口业务。
截至目前，侦查机关并没有将被告人詹某某所实施的两部分采购出口业务予以区分，本辩护人认为，这种行为是错误的，具体的证据详见卷宗材料。
第四，本案被控的诈骗罪有区别于一般诈骗罪的特殊性，本案被告人詹某某被控诈骗罪的被害人是政府，并非一般的社会主体。
对被告人詹某某正确定罪就必须对本案涉及到的江苏省以及南通市政府制定的稳定外贸增长奖励政策的合法性问题作出判断，该政府奖励性政策的合法与否涉及法律判断本案被告人詹某某所实施的行为属于有罪与无罪。
其一、本案有必要确定江苏省南通市行政服务中心对被告人詹某某报送领取政府奖励金的材料所进行审查的行为是属于形式审查行为。
本辩护人认为，江苏省南通市行政服务中心的审查行为属于形式审查行为，被告人詹某某等人的行为则不构成诈骗犯罪。
从法理上来讲，江苏省南通市政府行政服务中心的形式审查行为明显不属于诈骗犯罪中的认识事实错误行为——犯罪构成要件之一。因为该审查行为人必须依据南通市政府所制定的相关流程进行审查，审查行为人本身不具有自己的主观能动性、随意性，更不受被告人詹某某所实施欺骗行为之影响。南通市政府的行政服务中心的行政审查行为之定性对于认定被告人詹某某所实施的行为能否构成诈骗罪至关重要，故，本辩护人认为，此处非常有必要清晰某江苏省南通市行政服务中心对被告人詹某某报送的申请外贸采购政府奖励资金材料进行形式审查的全部具体内容和流程。
南通市政府行政服务中心的审查内容和流程如下：1，商户在从事市场采购贸易出口货物时，需到市场采购贸易综合管理系统中进行备案，备案通过后，商户取得市场采购贸易综合管理系统的账户和密码。2，商户在市场采购贸易综合管理系统中录入出口货物详情，提交市场管委会，管委会核实通过后，商户与外贸公司签订代理协议并提交到在系统中备案的外贸公司，外贸公司制作报关需要的电子版合同、装箱单、发票，后提交货物代理公司进行报关出口，货物代理公司需要将货物运输到海关监管区进行报关出口，海关监管部门负责对出口货物进行查验，查验合格后，货物出口，货物出口后，外贸公司进行免税管理申报并进行结汇；3，商户向行政机构提供货物出口结汇明细表、报关单的原件及复印件、银行收结汇单的原件及复印件、提交资料真实性承诺书，行政机构工作人员根据商户提供的品名、规格、材质、图片等资料，对出口货物通过公共交易网站进行核查价格，通过后，在市场采购贸易综合管理平台中对商户出口货物详情进行核实，审核通过后，行政机构工作人员制作市场采购贸易外贸奖励审批单，由各级部门领导审批签字确认，最后行政机构工作人员按照已结汇的货物奖励标准向商户发放奖励金。以上便是南通市政府行政服务中心进行审查的全部内容。
由以上南通市行政服务中心的审查内容和流程可见——南通市行政服务中心的审查行为确属于形式审查无疑。何为形式审查，是指行政机关仅对申请人的申请材料的形式要件是否具备进行的审查，即审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、合法性不作审查。
由此可见，江苏省南通市行政服务中心对被告人詹某某所提交的海关数据、结汇数据进行审查的行为确属形式审查行为。
其二、江苏省南通市行政中心的形式审查的行为不属于诈骗罪的认识错误行为。
根据刑法理论，被害人产生认识错误指的是由于行为人的欺骗行为使得被害人对事实判断产生偏差，在这种错误认识的基础上，将财物按照行为人的意志加以处理。由此可见，行为人的欺诈行为与被害人陷入认识错误具有直接的因果关系，两者的发生存在内在紧密的逻辑关系，在两者之间不能存在另外环节。被害人“自愿”交出财物，这种“自愿”其实是违背被害人真实意思。被害人的认识错误是基于行为人所实施的欺骗行为，如果行为人所实施的欺骗行为没有使对方产生认识错误，那么即使实施了欺骗行为，也不构成诈骗犯罪。一般而言，诈骗犯罪的受骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人，以上案例中的被害人指的是某市政府行政服务中心的工作人员以及在审批单据上签字的各级领导。
由以上对全案事实的分析可以判断，南通市行政服务中心的形式审查行为是严格按照某市政府制定的规章依法进行，明显不属于南通市行政服务中心工作人员的认识存在错误的情况。
其三、南通市行政服务中心的形式审查行为与被告人詹某某等人构成诈骗犯罪的认识错误——构成要件之一无任何关联关系。
从犯罪的三阶层理论来检讨，被害人由于行为人的欺骗行为陷于认识错误而处分财产是诈骗犯罪成立的构成要件。本案中所存在的问题是，南通市政府行政服务中心在对被告人詹某某报送材料进行审查的过程中，完全是依法依规进行审查，其对被告人詹某某报送的所有资料进行形式审查行为并不存在认识错误，南通市政府行政服务中心的形式审查行为是其将政府奖励资金支付给被告人詹某某设立公司的最关键一环，由审查的流程和内容可见，该形式审查的行为不属于被告人詹某某所实施的行为构成诈骗罪的构成要件。南通市行政服务中心对被告人詹某某等人报送的资料进行行政审查的行为属于政府行政监管程序的漏洞，被告人詹某某等人所实施的行为因不符合诈骗犯罪案件的构成要件要求而不构成诈骗犯罪。
其四、被告人詹某某的行为与南通市政府行政服务中心的形式审查行为不具有引起与被引起的逻辑关系。
由于江苏省南通市的外贸采购奖励政策的出台，导致了被告人詹某某等人在研究该政策存在某种制度漏洞后才实施相应的行为以获取政府奖励资金。从诈骗犯罪的构成要件来看，被告人詹某某等人的行为与江苏省南通市出台的外贸采购奖励政策不具有引起与被引起的内在逻辑关系。南通市政府出台相应的外贸采购政府奖励政策在前，被告人詹某某等人预谋以及实施的行为在后，被告人詹某某扥人实施相应行为的发生顺序不符合诈骗犯罪的构成要件要求：行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人存在财产损失。
其五、从本案事后诈骗犯罪的被害方进行检讨，南通市政府行政服务中心对被告人詹某某报送申请政府奖励政策文件进行形式审查的相关工作人员并未以玩忽职守罪被追究法律责任。
如果被告人詹某某等人的行为被认定为诈骗犯罪，意味着南通市政府行政服务中心工作人员属于陷入诈骗“错误认识”的对象，对于数额如此巨大的诈骗犯罪，依法应当根据中国刑法第397条的规定以玩忽职守罪来追究相关人员的刑事责任。正因为南通市政府行政服务中心的审查行为属于形式审查的行为，法律并未赋予其对被告人詹某某所设立公司报送的海关数据与外汇结汇数据等文件进行实质审查的义务。因此，南通市政府行政服务中心工作人员的形式审查行为不属于诈骗罪的认识错误而未被追究刑事责任。
其六、从本案被害方南通市政府行政服务中心的应保护性与需保护性来考察，被害方南通市政府行政服务中心不应当是刑法的保护对象。
诈骗犯罪属于互动式的犯罪，南通市政府行政服务中心作为国家机关序列单位，其工作人员均具有高等教育背景，比一般社会公众拥有更高的政治觉悟和自我保护能力，其代表行政机关的履职行为足以保护其刑法法益，诈骗犯罪的行为人一般难以实现针对国家机关的诈骗目的，然而，刑法对诈骗犯罪的处罚对象一般是针对诈骗犯罪分子实施的复杂、不容易发现的欺骗行为，现行刑法基本没有规定被害人是政府的诈骗犯罪。
本案存在的另外一个重大问题是，南通市政府所制定的外贸采购奖励政策存在严重的不科学性。政府制定的经济政策应当属于宏观调控，不应当对具体的市场经济行为进行干预，采购出口的行为属于市场行为，本身受市场调节，政府不应当进行干预。南通市政府制定的外贸采购贸易奖励政策本身即属于政府干预经济发展的具体政府行为，从其所取得的成果来看，明显属于失败的一项政策，属于破坏市场经济发展的错误决策行为，其应当不具有刑法保护的必要性与必须性。
作为政府部门，任何一项政策的出台均必须应当具备科学性与完整性，不能存在制度上的任何漏洞。由此可见，对于政府的行政审查行为更应定位于实质性审查，正是由于政府政策实施的漏洞导致了国家财产的损失，更导致其本身不具有刑法所保护的必要性与必须性。
行政机关的形式审查行为因其不具备诈骗犯罪案件之因认识错误而处分财产的行为特征，故其审查行为不符合诈骗犯罪案件成立的构成要件要求，行为人利用行政机关进行形式审查行为的制度漏洞所实施的导致国家财产损失的行为不应被认定为诈骗犯罪进行处罚。
当然，这里涉及到的是，江苏省政府以及南通市政府所制定稳定外贸采购增长奖励政策的违法阻却性问题。
本辩护人认为，江苏省政府以及南通市政府所制定的为求稳定外贸增长的奖励政策不具有合法性。由于该政府制定的奖励政策不具有合法性，因此不能对被告人詹某某以诈骗罪进行定罪。
本辩护人认为，江苏省政府以及南通市政府所制定的为求稳定外贸增长奖励政策本身不具有合法性之处为以下两点：
第一点，江苏省政府以及南通市政府制定的奖励政策是地方性的政策，该奖励政策仅仅是为保障江苏省外贸增长的临时性政策，并非具有普遍性的政策。
本辩护人通过阅读卷宗，并未发现江苏省以及南通市政府的所制定实施的政策经过江苏省人大以及南通市人大通过。无疑的是，政府制定的该项奖励资金是由国家财政所支出的费用，本辩护人认为，本案涉及到政府财政支出的费用必须经过人大的会议通过，否则即为无效的政策文件。
经过本辩护人的仔细阅卷，侦查机关并未收集相关的江苏省以及南通市人大允许江苏省政府及南通市政府支付奖励资金的许可文件，江苏省政府以及南通市政府关于外贸奖励资金支出的政策应当视为无效。无效的政府文件构成犯罪成立的阻却，因此，被告人詹某某的行为不得被认定为犯罪。
第二点，江苏省政府以及南通市政府的文件所产生的政府奖励政策不构成被告人詹某某构成诈骗的事实依据。
经过本辩护律师的仔细核查，江苏省政府以及南通市政府的外贸采购奖励政策的实施并没有严格的核查措施。行为人只要能够向政府的商务职能部门出具海关的出口结汇单据即可以被审批获得奖励资金，政府的商务职能部门根本不问行为人所提供的海关数据的合法性与真实性如何，政府的商务职能部门仅仅承担形式审查的义务，并不进行实质审查。
江苏省政府以及南通市政府制定的采购出口奖励政策其实质即是某些政府官员欺上瞒下的面子工程，本身即是一项极端错误的政府行为。出口采购业务本身是一项经济行为，其实质是客观的经济行为，并不需要政府出资进行奖励，人为进行干涉。政府奖励政策的出台导致了一些企业通过真实或虚假的采购进出口贸易而获得政府的奖励，其实质即是鼓励社会公众犯罪。
本辩护人认为，鼓励、引诱当事人犯罪的政策，因其不具有合法性，当然不构成当事人构成犯罪的前提条件。
本辩护人认为，此例与本案具有高度的相似性。同样，夫妻的离婚不具有真实性，政府也不对其离婚进行实质性审查，当事人离婚后享受政府的待遇，当然绝对不构成诈骗罪，相对于本案而言，对被告人的詹某某所实施的采购出口行为从形式上进行考察，一部分当然不具有真实性，但绝对不违法，当然其通过此种行为获取政府奖励的行为们同样不能认定为诈骗的犯罪行为。
在当时当地，只要涉足进出口业务的企业均知道政府对外贸采购出口业务奖励是政府的面子工程，只要有海关出口数据就可以享受相关的奖励政策。在当时当地，的确有相当多的企业通过实施购买虚假出口的海关数据以获取政府奖励的事件，这几乎是人所共知的事情。
第四，根据侦查机关的侦查，被告人詹某某在所谓的诈骗罪中，实际投资1000多万元，实际获利387.98万元，其“犯罪所得”与其投资成本相差巨大，“犯罪所得”出现负数。本辩护人认为，贵院在审查起诉本罪确定诈骗罪的数额之时，应当将被告人詹某某所投资的成本予以扣除。
三、关于本案的量刑问题。
（一）本辩护人认为，被告人詹某某在侦查阶段向侦查机关积极退赃668.6万元，该行为构成司法机关对其减轻刑事处罚的法定情节，显然公诉机关并未将该情节向法庭确定，本辩护人认为，依据公平公正的原则，被告人在将巨额资产主动退赃之后，应当对被告人詹某某进行减轻处罚，本辩护人希望，贵院在审理本案之时，应当将该情节予以充分考虑。
（二）本辩护人认为，被告人詹某某的行为存在重大立功的情节。
经过本辩护律师的阅卷以及调查了解，正是由于被告人詹某某向侦查机关的如实供述，使侦查机关掌握了大量的关于“地下钱庄”的犯罪线索，之后，侦查机关根据被告人詹某某所提犯罪线索深挖地下钱庄的系列犯罪案件，截止目前为止，已经有大量的涉案当事人被抓获归案。
本辩护人认为，贵院在审查起诉本案时，应对此情节向侦查机关予以调查落实，要求侦查机关出具相关的证明被告人詹某某构成重大立功的证据，并将该情节出具于《起诉书》之中。
（三）本辩护人认为，鉴于被告人詹某某在归案后能够积极主动地交代自己的犯罪事实，其坦白情节构成减轻刑事处罚的法定情节。本辩护人认为，贵院在审查起诉本案时，应当对此情节予以重视。
综上所述，本辩护人认为，根据刑事诉讼法的规定，被告人有罪的举证责任应当由公诉机关承担。进过刚才的法庭调查，本辩护人认为，公诉机关并未向法庭出示，可以证实被告人詹某某的行为构成非法经营罪、诈骗罪的确实充分且排除合理怀疑的证据。被告人詹某某的行为不构成非法经营罪、诈骗罪；有鉴于此，本辩护人依法向贵院提出以上辩护意见，希望得到法庭的采纳。
此致
黑龙江省七台河市中级人民法院
被告人詹某某的辩护人：贾慧平律师
二0一八年一月二十五日
