刑事律师解读监察法系列（二）
时间：2018-06-23 作者：贾慧平律师 访问量：
刑事律师解读监察法系列（二）
贾慧平律师
按语：本文是本网贾慧平律师对《中华人民共和国监察法》第一章所做的解读。
第一章为监察法之总则，共计六条。
一、总则第一条中使用了“深化”、“加强”、“实现”、“开展”、“推进”等五个动词对监察法的立法目的进行了说明。由此可见，监察法的制定是深入改革开放的需要，是一部与时俱进的法律，更是进入新时代的重要标志。
第一点，何为监察法中的监察权？
开宗明义，监察法首先强调的是深化国家监察体制。在监察法出台之前，国家执行的是行政监察法。行政监察法属于行政序列。中国古代历史上便有监察御史的政治制度，始于隋文帝。监察御史的职权范围是“分察百僚，巡按州县，狱讼、军戎、祭祀、营作、太府出纳皆莅焉；知朝堂左右厢及百司纲目”，可见，古代的监察御史制度便是一项监察百官的政治制度；中国民主革命的先行者孙中山先生倡导的五权宪法中便将监察权定位为一项治权。已废止的《中华人民共和国行政监察法》中所规定的监察机关与《中华人民共和国监察法》中所规定的监察委并不是同一性质的国家机构，行政监察法中的监察局隶属于政府序列，属于国家行政机关，其不能对公务人员涉嫌的职务犯罪行为进行调查，涉嫌职务犯罪的调查权则属于人民检察院的司法权力；监察法中的监察委则属于政治机关，根据宪法以及监察法的授权，其具有对被监察对象的职务违法以及职务犯罪行为进行调查（包括留置六个月）的权力。监察委调查职务违法以及职务犯罪的强制性权力之定性乃是基于政治权力，不可拘泥于教条，尤不可以错误的三权分立原理去质疑监察权到底为何种权力。
第二点，监察法对所有涉及公共权力之公职人员进行权力之监督全覆盖。
由之前的行政监察法可见，行政监察法是对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察（行政监察法第二条）。对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员和国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员实施监察（行政监察法第五十条）。可见，原来的行政监察法对所监察的对象范围规定的并不明确，并不如目前监察法的管辖人员范围广泛，对于一个连停车场大爷都在“贪污受贿”的当下社会而言，无疑具有其积极意义。
现在“全覆盖”是一个热词，如刑事辩护全覆盖、如社保全覆盖、如医疗保险全覆盖等等；监察法首次提出监察监督全覆盖的概念，使新时代的监察工作无死角，苍蝇老虎一起打，无论大小官员，只要代表公共权力，均在监察法的监察范围之内，所有公权力的公职人员均应受到监察法的监督。
监察法的确是一部得民心的法律。是不是最好的法律关键看落实，落实了便是好法律，得不到落实便是一纸空文。故，一部是否是得民心的好法律，关键是要给社会民众带来发展的希望，让社会民众享受得上的实实在在的利益，改变乌烟瘴气，形成风清气正。
第三点，监察法的制定是深入开展反腐败工作的需要。
本人认为，满足深入开展反腐败工作的需要确为监察法的核心。“治国就是治吏，礼仪廉耻，国之四维，四维不张，国之不国。”反腐败工作任重道远。目前频频爆出的纪检监察官员亦因腐败中枪落马，可见腐败已深入骨髓！反腐败工作在任何时代任何国家均为治理国家的基础工作。“基础不牢，地动山摇”。不能想象，一个被蛀虫蛀空的大厦能在狂风暴雨中挺多久！明太祖朱元璋出生贫民，南征北战，开创有明一代，其出身社会最底层，憎恨官员的贪污腐败上下其手作威作福，虽有“剥皮实草”的反腐败政策，但明代最终灭亡于政治腐败。反思其原因，在于反腐败并没有形成一个一以贯之的政治制度，更没有形成一个不敢腐不能腐的政治制度。经三十多年的改革开放，我们在“摸着石头过河”，“黑猫白猫抓住老鼠就是好猫”的政策影响之下，放纵了一些政府官员的腐败行为，就当前被查获贪官之贪贿数额，往往上亿，令人瞠目结舌，尤以裸官的大量存在，我们已到了不反腐败就会亡党亡军亡国的紧迫境地。在新时代背景下，制定一个完善的可以得到强有力执行的监察法便是大势所趋。
第四点，推进国家治理体系和治理能力现代化。之前我们经常讲的是国家管理，并非国家治理。管理与治理，法制与法治，往往一字之差，便是失之千里。对于治理还是管理，我们之前是不加以区分的。本人认为，政治分为政权与治权，治理即是政府运用治权管理社会的行为，对于管理而言，治理明显倾向于被授权的方面。
第五点，监察法是依据宪法所制定的法律。
宪法的主要内容是公民权利义务与国家机构，其中犹以限制政府权力，保障公民权利为要。就此状况而言，目前监察法还需对诸多的刑事诉讼法、刑法、宪法、组织法进行相应修改以使其科学以及法网严密。
二、第二条强调的是，监察委的工作必须坚持中国共产党的领导，最终建设的是集中统一、权威高效的国家监察体制。通过严格贯彻落实监察法，建设集中统一、权威高效的国家监察制度不是问题，但，保障被监察对象的人权由于未在总则中加以特别强调，由此担心的是被调查对象的人权保障是否能得到有效保障。
法律其实就是一把双刃剑，一个是保障人权，一个是规范社会秩序，当然在不同的时代背景下会有所侧重，但现代法治的精神应优先保障被调查人的人权。
就目前已被纠正的刑事冤错案件进行考察，职务犯罪案件中的确存在很多的冤错案件。由于职务犯罪案件的大部分缘于利害关系人的检举、举报和控告，其检举、举报和控告材料存在一定失实性，鉴于职务犯罪案件的证据以及职务犯罪案件的侦破方式均有其特点，故职务犯罪案件的冤错案件还是客观存在的。熟读历史的人应当知道，出现最多的冤假错案并非是普通的刑事案件，而是有职务的人的刑事案件，如唐代武则天时期的刑狱；如明太祖时期的刑狱、如文革时期的历次政治运动等。“棰楚之下，何求不得？”历史是一面镜子，可见，在监察委调查期间，强调保障被调查对象的人身权利的确是重中之重！
三、第三条是对监察委的性质和工作范围的规定。
本条规定，监察委是行使国家监察职能的专责机关，原来的行政监察机关是属于人民政府序列的机关，此处的监察委并不隶属于人民政府序列。本条明确规定，监察委是对职务违法与职务犯罪进行调查。职务犯罪的侦查原属于检察院职能。依据世界各国的刑法及刑事诉讼法的基本理论，涉嫌犯罪的人员，其人身自由，在审前必定要受到限制，对于限制人身自由的措施一般应当由中立的司法机关（如法院）根据具体案情来裁决是否给予取保或羁押。行政监察法只有对行政违法的监察调查权力，并没有对职务犯罪进行调查的权力。此处监察委对被调查对象的限制人身自由的措施称之为留置措施，最长的留置时间为六个月。
历史再次告诉我们，只有权力得到有效制衡才能保障程序正义，才能有效保障人权，才能真正保障社会公平。监察委的留置之权应当设置制衡之制，必须及时总结实践经验予以规制。
四、第四条，监察委的工作应当得到审判机关，检察机关、执法机关的配合和制约。此处的配合和制约与刑事诉讼法所规定的公检法应“互相分工、互相配合、互相制约”相比，显然没有了“互相分工”的规定。由此条规定可见，配合和制约将监察委与审判机关、检察机关、行政机关的工作规定的相当明确。
值得注意的是，在将来的司法实践中，由于监察权的全覆盖，检察院亦属监察委的监察对象，由此导致的问题是，检察机关对监察委移送其审查起诉的案件能不能敢不敢实事求是地予以审查？目前，监察委已在司法领域内开展了卓有成效的反腐败工作，一大批的法院院长纷纷落马，检察院系统还未见如此反腐败成果，此工作是否意味着：一方面，监察委已形成对司法系统的高压反腐态势；另一方面，也可视为监察委对司法权力进行的有效制约，有助于监察委下一步顺利开展工作。
五、第五条的规定，最关键的在于规定了保障当事人的合法权益。作为一名刑事律师，尤以维护当事人的合法权益为首要任务。刑事律师是否维护当事人的合法权益，具体为其是否在刑事诉讼中积极提起非法证据排除程序以排除被调查对象的非自愿的有罪供述以及对相关监察机关违法处置当事人财产进行合法质疑及有效救济。
监察委对于职务违法行为所取得的财物可以不经除监察机关之外的其他机关（尤其是司法机关）的审查即进行追缴和没收，对于职务犯罪行为所取得的财物是随案移送检察机关。由此可见，被调查对象的财产，如果认定为职务违法，由监察委直接没收和追缴。在一个法治社会，任何人的财产被公权力机关没收或追缴均应当经过审判程序，均应当给当事人一个公开的申辩机会，由此可见，在将来进一步修改相关监察法的过程中有必要对监察委直接没收或追缴财产进行引入司法救济的相关规定，使之更加完善。
六、第六条的规定重心在于构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。本条明确了监察委的制度建设就目前现状而言尚不完善。不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制的构建的确艰难。权力监督必须靠制度。只有建设对权力进行强有力监督的制度，才是长效机制的基础和保障。
贾慧平律师
按语：本文是本网贾慧平律师对《中华人民共和国监察法》第一章所做的解读。
第一章为监察法之总则，共计六条。
一、总则第一条中使用了“深化”、“加强”、“实现”、“开展”、“推进”等五个动词对监察法的立法目的进行了说明。由此可见，监察法的制定是深入改革开放的需要，是一部与时俱进的法律，更是进入新时代的重要标志。
第一点，何为监察法中的监察权？
开宗明义，监察法首先强调的是深化国家监察体制。在监察法出台之前，国家执行的是行政监察法。行政监察法属于行政序列。中国古代历史上便有监察御史的政治制度，始于隋文帝。监察御史的职权范围是“分察百僚，巡按州县，狱讼、军戎、祭祀、营作、太府出纳皆莅焉；知朝堂左右厢及百司纲目”，可见，古代的监察御史制度便是一项监察百官的政治制度；中国民主革命的先行者孙中山先生倡导的五权宪法中便将监察权定位为一项治权。已废止的《中华人民共和国行政监察法》中所规定的监察机关与《中华人民共和国监察法》中所规定的监察委并不是同一性质的国家机构，行政监察法中的监察局隶属于政府序列，属于国家行政机关，其不能对公务人员涉嫌的职务犯罪行为进行调查，涉嫌职务犯罪的调查权则属于人民检察院的司法权力；监察法中的监察委则属于政治机关，根据宪法以及监察法的授权，其具有对被监察对象的职务违法以及职务犯罪行为进行调查（包括留置六个月）的权力。监察委调查职务违法以及职务犯罪的强制性权力之定性乃是基于政治权力，不可拘泥于教条，尤不可以错误的三权分立原理去质疑监察权到底为何种权力。
第二点，监察法对所有涉及公共权力之公职人员进行权力之监督全覆盖。
由之前的行政监察法可见，行政监察法是对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察（行政监察法第二条）。对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员和国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员实施监察（行政监察法第五十条）。可见，原来的行政监察法对所监察的对象范围规定的并不明确，并不如目前监察法的管辖人员范围广泛，对于一个连停车场大爷都在“贪污受贿”的当下社会而言，无疑具有其积极意义。
现在“全覆盖”是一个热词，如刑事辩护全覆盖、如社保全覆盖、如医疗保险全覆盖等等；监察法首次提出监察监督全覆盖的概念，使新时代的监察工作无死角，苍蝇老虎一起打，无论大小官员，只要代表公共权力，均在监察法的监察范围之内，所有公权力的公职人员均应受到监察法的监督。
监察法的确是一部得民心的法律。是不是最好的法律关键看落实，落实了便是好法律，得不到落实便是一纸空文。故，一部是否是得民心的好法律，关键是要给社会民众带来发展的希望，让社会民众享受得上的实实在在的利益，改变乌烟瘴气，形成风清气正。
第三点，监察法的制定是深入开展反腐败工作的需要。
本人认为，满足深入开展反腐败工作的需要确为监察法的核心。“治国就是治吏，礼仪廉耻，国之四维，四维不张，国之不国。”反腐败工作任重道远。目前频频爆出的纪检监察官员亦因腐败中枪落马，可见腐败已深入骨髓！反腐败工作在任何时代任何国家均为治理国家的基础工作。“基础不牢，地动山摇”。不能想象，一个被蛀虫蛀空的大厦能在狂风暴雨中挺多久！明太祖朱元璋出生贫民，南征北战，开创有明一代，其出身社会最底层，憎恨官员的贪污腐败上下其手作威作福，虽有“剥皮实草”的反腐败政策，但明代最终灭亡于政治腐败。反思其原因，在于反腐败并没有形成一个一以贯之的政治制度，更没有形成一个不敢腐不能腐的政治制度。经三十多年的改革开放，我们在“摸着石头过河”，“黑猫白猫抓住老鼠就是好猫”的政策影响之下，放纵了一些政府官员的腐败行为，就当前被查获贪官之贪贿数额，往往上亿，令人瞠目结舌，尤以裸官的大量存在，我们已到了不反腐败就会亡党亡军亡国的紧迫境地。在新时代背景下，制定一个完善的可以得到强有力执行的监察法便是大势所趋。
第四点，推进国家治理体系和治理能力现代化。之前我们经常讲的是国家管理，并非国家治理。管理与治理，法制与法治，往往一字之差，便是失之千里。对于治理还是管理，我们之前是不加以区分的。本人认为，政治分为政权与治权，治理即是政府运用治权管理社会的行为，对于管理而言，治理明显倾向于被授权的方面。
第五点，监察法是依据宪法所制定的法律。
宪法的主要内容是公民权利义务与国家机构，其中犹以限制政府权力，保障公民权利为要。就此状况而言，目前监察法还需对诸多的刑事诉讼法、刑法、宪法、组织法进行相应修改以使其科学以及法网严密。
二、第二条强调的是，监察委的工作必须坚持中国共产党的领导，最终建设的是集中统一、权威高效的国家监察体制。通过严格贯彻落实监察法，建设集中统一、权威高效的国家监察制度不是问题，但，保障被监察对象的人权由于未在总则中加以特别强调，由此担心的是被调查对象的人权保障是否能得到有效保障。
法律其实就是一把双刃剑，一个是保障人权，一个是规范社会秩序，当然在不同的时代背景下会有所侧重，但现代法治的精神应优先保障被调查人的人权。
就目前已被纠正的刑事冤错案件进行考察，职务犯罪案件中的确存在很多的冤错案件。由于职务犯罪案件的大部分缘于利害关系人的检举、举报和控告，其检举、举报和控告材料存在一定失实性，鉴于职务犯罪案件的证据以及职务犯罪案件的侦破方式均有其特点，故职务犯罪案件的冤错案件还是客观存在的。熟读历史的人应当知道，出现最多的冤假错案并非是普通的刑事案件，而是有职务的人的刑事案件，如唐代武则天时期的刑狱；如明太祖时期的刑狱、如文革时期的历次政治运动等。“棰楚之下，何求不得？”历史是一面镜子，可见，在监察委调查期间，强调保障被调查对象的人身权利的确是重中之重！
三、第三条是对监察委的性质和工作范围的规定。
本条规定，监察委是行使国家监察职能的专责机关，原来的行政监察机关是属于人民政府序列的机关，此处的监察委并不隶属于人民政府序列。本条明确规定，监察委是对职务违法与职务犯罪进行调查。职务犯罪的侦查原属于检察院职能。依据世界各国的刑法及刑事诉讼法的基本理论，涉嫌犯罪的人员，其人身自由，在审前必定要受到限制，对于限制人身自由的措施一般应当由中立的司法机关（如法院）根据具体案情来裁决是否给予取保或羁押。行政监察法只有对行政违法的监察调查权力，并没有对职务犯罪进行调查的权力。此处监察委对被调查对象的限制人身自由的措施称之为留置措施，最长的留置时间为六个月。
历史再次告诉我们，只有权力得到有效制衡才能保障程序正义，才能有效保障人权，才能真正保障社会公平。监察委的留置之权应当设置制衡之制，必须及时总结实践经验予以规制。
四、第四条，监察委的工作应当得到审判机关，检察机关、执法机关的配合和制约。此处的配合和制约与刑事诉讼法所规定的公检法应“互相分工、互相配合、互相制约”相比，显然没有了“互相分工”的规定。由此条规定可见，配合和制约将监察委与审判机关、检察机关、行政机关的工作规定的相当明确。
值得注意的是，在将来的司法实践中，由于监察权的全覆盖，检察院亦属监察委的监察对象，由此导致的问题是，检察机关对监察委移送其审查起诉的案件能不能敢不敢实事求是地予以审查？目前，监察委已在司法领域内开展了卓有成效的反腐败工作，一大批的法院院长纷纷落马，检察院系统还未见如此反腐败成果，此工作是否意味着：一方面，监察委已形成对司法系统的高压反腐态势；另一方面，也可视为监察委对司法权力进行的有效制约，有助于监察委下一步顺利开展工作。
五、第五条的规定，最关键的在于规定了保障当事人的合法权益。作为一名刑事律师，尤以维护当事人的合法权益为首要任务。刑事律师是否维护当事人的合法权益，具体为其是否在刑事诉讼中积极提起非法证据排除程序以排除被调查对象的非自愿的有罪供述以及对相关监察机关违法处置当事人财产进行合法质疑及有效救济。
监察委对于职务违法行为所取得的财物可以不经除监察机关之外的其他机关（尤其是司法机关）的审查即进行追缴和没收，对于职务犯罪行为所取得的财物是随案移送检察机关。由此可见，被调查对象的财产，如果认定为职务违法，由监察委直接没收和追缴。在一个法治社会，任何人的财产被公权力机关没收或追缴均应当经过审判程序，均应当给当事人一个公开的申辩机会，由此可见，在将来进一步修改相关监察法的过程中有必要对监察委直接没收或追缴财产进行引入司法救济的相关规定，使之更加完善。
六、第六条的规定重心在于构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。本条明确了监察委的制度建设就目前现状而言尚不完善。不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制的构建的确艰难。权力监督必须靠制度。只有建设对权力进行强有力监督的制度，才是长效机制的基础和保障。
