刑辩律师解读办理非法集资案件的意见系列之三
时间：2019-02-03 作者：贾慧平-刑事申冤 访问量：
刑事申冤，案例为王。有罪求情，无罪申冤。
刑辩律师解读办理非法集资案件的意见系列之三
贾慧平广东崇善律师事务所主任律师
本文是对非法集资刑事案件意见的第五条、第六条、第七条的解读。
一、该意见第五条是对非法集资案件的犯罪数额认定进行的相关规定。
非法吸收公众存款罪的数额认定是司法机关对该行为定罪量刑的重要标准。之前在司法实践中存在对“亲友”“单位内部人员”吸收资金的界定问题。司法实践中，存在两种意见，一种意见是对亲友、单位内部人员的数额不计入非法集资范围，一种意见是对亲友、单位内部人员的数额计入非法集资范围。刑辩律师往往将被吸收的资金是否属于亲友与单位内部人员的问题作为本案主要的辩点之一，不过，司法机关很少采纳此辩护观点。本意见对此问题进行了明确规定，一律将向亲友与单位内部人员吸收的资金计入非法集资范围。此项规定的立法原因为加大对非法集资犯罪活动的打击力度。“五十步笑百步”，两者的性质不应存在区别。
该条明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”
笔者办理的被告人高某被控山西张晓东等非法吸收公众存款罪一案，其本人在加入了某非法集资的公司担任部门经理之后，轻信该公司董事长张晓东的谎言，将自己的全部积蓄投入公司，参与非法集资，将自己爱人的资金，将自己儿女的资金，将亲朋好友的资金全部投入该公司，结果，该公司资金链断裂，无法偿还到期的集资本息。高某本身兼具双重身份，既是集资参与人，同时也是被告人，法院最终对其从轻处罚。
二、该意见第六条是关于司法机关在处理非法集资的刑事案件中宽严相济刑事政策把握问题。
宽严相济的刑事政策，在此意见出台之前已得到不同程度的适用。此意见对宽严相济的刑事政策做了进一步的明确规定。
非法集资的刑事案件不同于其他犯罪案件，一般而言，非法集资案件的被告人、参与人人数众多，几乎所有的参与人均具有双重身份，既是参与人，同时也是被告人。经对笔者办理的非法吸收公众存款罪案的双重身份的被告人进行比对研究，此类案件多数被告人以女性居多，且年龄偏大，身体亦不好。绝大多数的被告人之主观恶性并不大，只是被高额利息所诱惑，轻信非法集资组织者的谎言，从集资参与人沦为被告人，从此点来看，宽严相济刑事政策的运用对于刑辩律师的有效辩护非常重要。
司法实践中，鉴于宽严相济的刑事政策，对于双重身份的被告人，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段能否取保候审？如何认定退款数额？司法实践中，如何正确执行并不明确。如笔者办理的候某被控的山西临汾鸿安世纪公司非法吸收公众存款罪一案中，兼具双重身份的被告人候某在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段并没有被取保候审。如笔者办理的被告人高某被控张晓东非法吸收公众存款罪一案中，兼具双重身份的被告人高某在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段并没有被取保候审，此时，被告人高某身患疾病。被告人高某在被控非法集资的某公司担任部门经理，其收入分为三类：本人非法集资的利息，本人的工资，本人介绍别人投资所得的费用。此处涉及到的问题是，被告人高某将本人非法集资的利息、工资、介绍费用在收到后作为集资款陆续投入公司，如何计算退赔与退赃的数额？其本人介绍别人参与集资的数额达三千多万，参与集资的款项均注入非法集资的公司。实践中，对于成为非法集资的涉案公司的员工，涉案公司均会给每个员工在某一银行统一开户，该银行卡由涉案公司将到期的利息，工资、介绍的费用统一支付到员工的该银行卡账户。从侦查机关调取的银行流水证据可以证实，截止案发，被告人高某本人手中没有一分钱，已全部投入非法集资的公司。本着宽严相济的刑事政策，被告人高某的退赃数额，退赔数额，如何确定？对于这个问题，本意见并没有予以进一步明确。
该意见明确规定：“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”
三、该意见第七条是关于管辖问题的规定。
本意见第七条对管辖问题进行了相关规定。涉众型非法集资刑事案件往往涉及参与人之人数众多，跨省集资是该类刑事案件的常态。如笔者曾办理的被告人王某被控河南中担公司的非法吸收公众存款罪一案便涉及到河南郑州、洛阳、河北邯郸、石家庄，山西太原等地。跨区域的非法集资案件的处理在司法实践中存在的问题是，此地处理的非法集资案件与彼地处理的非法集资案件并不同步，此地已移交审判，彼地尚在侦查，侦查人员异地调取的讯问笔录并不符合此地审判的需要导致某些关键的案件事实难以查明，本案的被告人在彼案的共同犯罪中所起的地位、作用往往难以准确认定，导致量刑失衡，本意见对此问题亦未明确如何处理。
该意见第七条规定：“跨区域非法集资刑事案件按照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）确定的工作原则办理。如果合并侦查、诉讼更为适宜的，可以合并办理。办理跨区域非法集资刑事案件，如果多个公安机关都有权立案侦查的，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉；由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。管辖不明或者有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由其共同的上级公安机关协调确定或者指定有关公安机关作为案件主办地立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由分别立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件，公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时，通报同级人民检察院、人民法院。人民检察院、人民法院参照前款规定，确定主要犯罪地作为案件主办地，其他犯罪地作为案件分办地，由所在地的人民检察院、人民法院负责起诉、审判。本条规定的“主要犯罪地”，包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地，集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地等。”
刑辩律师解读办理非法集资案件的意见系列之三
贾慧平广东崇善律师事务所主任律师
本文是对非法集资刑事案件意见的第五条、第六条、第七条的解读。
一、该意见第五条是对非法集资案件的犯罪数额认定进行的相关规定。
非法吸收公众存款罪的数额认定是司法机关对该行为定罪量刑的重要标准。之前在司法实践中存在对“亲友”“单位内部人员”吸收资金的界定问题。司法实践中，存在两种意见，一种意见是对亲友、单位内部人员的数额不计入非法集资范围，一种意见是对亲友、单位内部人员的数额计入非法集资范围。刑辩律师往往将被吸收的资金是否属于亲友与单位内部人员的问题作为本案主要的辩点之一，不过，司法机关很少采纳此辩护观点。本意见对此问题进行了明确规定，一律将向亲友与单位内部人员吸收的资金计入非法集资范围。此项规定的立法原因为加大对非法集资犯罪活动的打击力度。“五十步笑百步”，两者的性质不应存在区别。
该条明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”
笔者办理的被告人高某被控山西张晓东等非法吸收公众存款罪一案，其本人在加入了某非法集资的公司担任部门经理之后，轻信该公司董事长张晓东的谎言，将自己的全部积蓄投入公司，参与非法集资，将自己爱人的资金，将自己儿女的资金，将亲朋好友的资金全部投入该公司，结果，该公司资金链断裂，无法偿还到期的集资本息。高某本身兼具双重身份，既是集资参与人，同时也是被告人，法院最终对其从轻处罚。
二、该意见第六条是关于司法机关在处理非法集资的刑事案件中宽严相济刑事政策把握问题。
宽严相济的刑事政策，在此意见出台之前已得到不同程度的适用。此意见对宽严相济的刑事政策做了进一步的明确规定。
非法集资的刑事案件不同于其他犯罪案件，一般而言，非法集资案件的被告人、参与人人数众多，几乎所有的参与人均具有双重身份，既是参与人，同时也是被告人。经对笔者办理的非法吸收公众存款罪案的双重身份的被告人进行比对研究，此类案件多数被告人以女性居多，且年龄偏大，身体亦不好。绝大多数的被告人之主观恶性并不大，只是被高额利息所诱惑，轻信非法集资组织者的谎言，从集资参与人沦为被告人，从此点来看，宽严相济刑事政策的运用对于刑辩律师的有效辩护非常重要。
司法实践中，鉴于宽严相济的刑事政策，对于双重身份的被告人，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段能否取保候审？如何认定退款数额？司法实践中，如何正确执行并不明确。如笔者办理的候某被控的山西临汾鸿安世纪公司非法吸收公众存款罪一案中，兼具双重身份的被告人候某在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段并没有被取保候审。如笔者办理的被告人高某被控张晓东非法吸收公众存款罪一案中，兼具双重身份的被告人高某在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段并没有被取保候审，此时，被告人高某身患疾病。被告人高某在被控非法集资的某公司担任部门经理，其收入分为三类：本人非法集资的利息，本人的工资，本人介绍别人投资所得的费用。此处涉及到的问题是，被告人高某将本人非法集资的利息、工资、介绍费用在收到后作为集资款陆续投入公司，如何计算退赔与退赃的数额？其本人介绍别人参与集资的数额达三千多万，参与集资的款项均注入非法集资的公司。实践中，对于成为非法集资的涉案公司的员工，涉案公司均会给每个员工在某一银行统一开户，该银行卡由涉案公司将到期的利息，工资、介绍的费用统一支付到员工的该银行卡账户。从侦查机关调取的银行流水证据可以证实，截止案发，被告人高某本人手中没有一分钱，已全部投入非法集资的公司。本着宽严相济的刑事政策，被告人高某的退赃数额，退赔数额，如何确定？对于这个问题，本意见并没有予以进一步明确。
该意见明确规定：“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”
三、该意见第七条是关于管辖问题的规定。
本意见第七条对管辖问题进行了相关规定。涉众型非法集资刑事案件往往涉及参与人之人数众多，跨省集资是该类刑事案件的常态。如笔者曾办理的被告人王某被控河南中担公司的非法吸收公众存款罪一案便涉及到河南郑州、洛阳、河北邯郸、石家庄，山西太原等地。跨区域的非法集资案件的处理在司法实践中存在的问题是，此地处理的非法集资案件与彼地处理的非法集资案件并不同步，此地已移交审判，彼地尚在侦查，侦查人员异地调取的讯问笔录并不符合此地审判的需要导致某些关键的案件事实难以查明，本案的被告人在彼案的共同犯罪中所起的地位、作用往往难以准确认定，导致量刑失衡，本意见对此问题亦未明确如何处理。
该意见第七条规定：“跨区域非法集资刑事案件按照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）确定的工作原则办理。如果合并侦查、诉讼更为适宜的，可以合并办理。办理跨区域非法集资刑事案件，如果多个公安机关都有权立案侦查的，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉；由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。管辖不明或者有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由其共同的上级公安机关协调确定或者指定有关公安机关作为案件主办地立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由分别立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件，公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时，通报同级人民检察院、人民法院。人民检察院、人民法院参照前款规定，确定主要犯罪地作为案件主办地，其他犯罪地作为案件分办地，由所在地的人民检察院、人民法院负责起诉、审判。本条规定的“主要犯罪地”，包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地，集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地等。”
